A Fazenda Pública e a subversão do sistema de insolvência

A partir da divulgação do julgamento do REsp nº 2.196.073/SE, relatado pela ministra Nancy Andrighi, em que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) contemplou a possibilidade de decretação da falência a pedido da Fazenda Pública, eclodiram vozes na doutrina a fustigar a repercussão do julgado, como também trazer à baila discussão acerca da postura do ente fazendário na insolvência; destaque-se o elucidativo trabalho de Rodrigo Quadrante publicado recentemente nesta ConJur.

Em função dessa controversa decisão, pese não inédita, pois há alguns anos o TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) sinalizara nesse sentido, favoravelmente ao Fisco, cumpre lançar luzes sobre o tema que, aliás, representa certa ruptura com o sistema concursal e, talvez, esmoreça os anseios daqueles que pregam a resolução célere e eficiente dos processos versando insolvência.

Pela estatística nota-se o excessivo número de demandas movidas pelos entes fazendários. Do TJ-SP colhe-se cifra superior aos 20 mil feitos executivos que ingressaram somente no último ano, enquanto pendem de julgamento mais de 90 mil execuções fiscais a cargo da Fazenda Estadual.

Panorama nacional não é diverso

Os processos de execução fiscal representam aproximadamente 28% do total de casos pendentes e 69% das execuções na Justiça Federal, com taxa de congestionamento de 80,1%; ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2024, apenas 20 foram baixados. Se desconsiderados, a taxa de congestionamento da Justiça Federal cairia 4,6 pontos percentuais, passando de 63,7% para 59,1% em 2024.

O TRF-3 ainda é o tribunal federal que possui o maior percentual de execuções fiscais pendentes dentre os processos na fase de execução do tribunal (37%), mesmo tendo sido o de maior redução em execuções fiscais no ano de 2024 (-337,7 mil processos) e o que apresenta a menor taxa de congestionamento, com 76%.

Ainda que o escopo deste trabalho não seja analisar estatística, tampouco enveredar para o campo da jurimetria, inarredável a conclusão do demandismo dos entes fazendários; frise-se, somente verificado o instrumento executivo singular (cf. Lei nº 6.830/80), não listadas outras espécies de demandas que envolvam o interesse fazendário.

Com a possibilidade de decretação imediata da falência pela inadimplência fiscal do devedor empresário cria-se mais uma oportunidade ao ente fazendário obter seu crédito, além dos já conhecidos meios postos à sua disposição para satisfação no bojo da insolvência.

Atente-se para o artigo 7º-A da Lei nº 11.101/05 que prevê a instauração do ICCP (Incidente de Classificação de Crédito Público) em prol dos entes fazendários. O legislador concebeu receptáculo próprio para albergar o crédito fiscal, ainda que nele se possa adentrar em aspectos mais sensíveis como arguição de decadência/prescrição, a serem veiculados na seara da execução fiscal.

Cabe pontuar que à Fazenda faculta-se declarar seu crédito quando deflagrada a quebra da sociedade empresária (v. artigo 187 do CTN c.c. artigo 29 da Lei nº 6.830/80), pois mantém-se írrita a execução fiscal até os atos expropriatórios [1]; enquanto isso, o citado artigo 7º-A da Lei nº 11.101/05 lhe permite reivindicar diretamente seus valores, além de ingressar em terceiro lugar na ordem de preferência, atrás apenas dos trabalhistas e dos garantidos [2].

No cotejo dos créditos preferenciais — e extraconcursais — não se olvide do pedido de restituição de tributos na falência, distinto da mera habilitação; a restituição de tributos na falência é cabível quando retidos valores de terceiros e não repassados ao Fisco. Já os tributos próprios da sociedade devem ser habilitados como créditos concursais.

A restituição devolve à Fazenda Pública numerário ou bens que não pertençam à massa falida — mas retidos ou não repassados por esta —, e tem prioridade sobre a maioria dos credores (v. artigo 86, inciso IV, da Lei nº 11.101/05). Cediço que a restituição de tributos sequer ingressa no rateio regular dos créditos e, quando outorgada, tem prevalência absoluta sobre os demais [3] (v. artigo 84, inciso I-C, da Lei nº 11.101/05); constituindo-se, portanto, mais uma benesse ao ente fazendário.

No âmbito da recuperação, a Lei nº 11.101/2005 prevê que as execuções fiscais não se suspendam com o deferimento. A Fazenda Pública mantém sua prerrogativa de cobrar os tributos de maneira autônoma pelo manejo das malfadadas execuções fiscais.

Comente-se que a atuação da Fazenda Pública não se dá apenas como credora, mas como representante do interesse público, assegurando arrecadação e cumprimento das obrigações fiscais.

E apesar do viés negocial da recuperação — e em oposição aos credores privados —, a Fazenda Pública tem restrições legais para flexibilizar seus créditos. A transação tributária, prevista em legislação específica, é uma forma recente a conferir certa margem de negociação ao ente público.

De qualquer modo, a interferência da Fazenda Pública na recuperação se materializa sobremaneira pela literalidade do artigo 57 da Lei nº 11.101/05, sendo decisiva a comprovação da regularidade fiscal da sociedade para que sua reestruturação tenha êxito. Até nas recuperações extrajudiciais — pese o contrassenso — tem-se admitido a necessidade de comprovação do acertamento fiscal para o devedor fazer jus à reestruturação.

Arremate-se com a possibilidade de a Fazenda postular a convolação da recuperação em quebra conforme os incisos V e VI, do artigo 73 da Lei nº 11.101/05.

Isso confere à Fazenda protagonismo superior aos demais credores, não só quanto à expectativa no recebimento — com precedência —, mas na possibilidade de, ativamente, requerer a falência como legitimado nos termos do artigo 97, inciso IV, da Lei nº 11.101/05.

Assim, destacadas algumas das muitas intervenções da Fazenda na insolvência e, fomentada essa participação pelos instrumentos processuais que lhe são conferidos, impende apontar os malefícios frente ao sistema de insolvência e à principiologia que o inspira.

É consabido que o sistema de insolvência, máxime o falimentar, tem caráter publicístico, embora desenvolvido no interesse dos credores particulares do devedor. A magnitude dos processos de insolvência — não raro suplantando fronteiras —, torna isso cada vez mais ostensivo.

Por outro lado, a concessão dessas várias opções à Fazenda Pública, agraciada com muitos insumos para reclamar seu crédito, contraria a lógica da engrenagem, pensada em função do credor privado; a própria lei de regência emerge como instrumento de defesa do crédito (privado) e não como mecanismo de arrecadação fiscal.

A falência tem como objetivo preservar a ordem econômica e proteger credores em geral; usar seus mecanismos para cobrar tributos representa transformá-la em prolongamento da execução fiscal e, óbvio, não é o intento do legislador.

Demais a mais, a prevalência do ente estatal pode ensejar abuso de poder, haja vista que a Fazenda possui meios privilegiados de cobrança e satisfação de seu crédito como, p.ex., execução fiscal, penhora online, protesto de CDA, ICCP e outros.

Se se robustecer o entendimento de que a Fazenda pode — e deve — postular a decretação de falência, ou mesmo a convolação da recuperação em quebra, esse abuso de poder espraia-se a ponto de gerar pressão desproporcional sobre as sociedades empresárias e, em última análise, sobre a própria atividade produtiva.

Não se descure do conteúdo no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005 a enfatizar a preservação de sociedades viáveis por meio da recuperação judicial; ora, mesmo admissível a reestruturação da sociedade empresária, praticamente certa a existência de dívidas fiscais desta e, se fomentado o protagonismo da Fazenda, há risco de prejudicar potenciais recuperações exitosas.

Postos esses muitos facilitadores à Fazenda para receber seu crédito, instaura-se concorrência desleal com os demais participantes do certame falimentar, pois os credores ordinários se restringem aos pleitos de habilitação e/ou impugnação, além de, por vezes, ficarem em posição minoritária para fins de votação em assembleia na recuperação.

Do voto da Ministra-relatora, extrai-se o seguinte [4]:

“Negar, portanto, à Fazenda Pública a faculdade de requerer a falência nas hipóteses de execução frustrada implica conferir um “antiprivilégio” ao crédito público. Cria-se um cenário de inversão da ordem de prioridades legais, no qual o crédito tributário, apesar de preferencial no concurso de credores (art. 83 da LFRE), seria paradoxalmente o único que pode ser impunemente descumprido (sem risco de quebra do devedor), minando, assim, a credibilidade do Estado.
(…)
não se trata de conceder um “superprivilégio” ao Fisco, mas sim de lhe disponibilizar uma ferramenta processual útil e necessária para situações de insolvência comprovada, a ser utilizada após o esgotamento da via de cobrança específica, em consonância com os princípios da eficiência, da isonomia e da supremacia do interesse público” (grifo nosso)

O apontado ‘antiprivilégio’ não se constata na prática forense e nos vários instrumentos conferidos pelo legislador ao ente fazendário no contexto das sociedades em crise como aqui foi apontado; isso se verifica não só no cenário de persecução, mas no momento do rateio no concurso falimentar.  O argumento, com o devido respeito, não medra. Aliás, a própria Ministra-relatora ventila o aspecto do ‘superprivilégio’ à Fazenda, embora o mitigue, escudando-se na supremacia do interesse público.

Embora o STJ tenha justificado a medida como forma de proteger a concorrência, não é errado afirmar que pode haver seletividade na escolha dos devedores contra os quais a Fazenda pleiteia a decretação de falência. A possibilidade indiscriminada de pedido de falência por dívida fiscal pode afastar, até mesmo, pretensos investidores, eis que incrementado o risco de liquidação sumária de sociedades em crise.

À vista dessas incursões fazendárias, surgirão questionamentos interessantes, a saber: se a Fazenda pleitear a quebra da devedora e se for o maior credor, p.ex., pode assumir a administração da massa? Pode ser nomeada como administrador? E considerando o excessivo volume de executivos fiscais em tramitação, ao se permitir mais esse ajuizamento à Fazenda não há risco de exponencial aumento dessas demandas? E se decretadas falências quando pedidas pela Fazenda, os administradores judiciais cadastrados perante os respectivos Tribunais serão suficientes para atender a tantos feitos?

Ao que parece, essas questões ainda não foram respondidas pela corte superior, sequer cogitadas, nada obstante o dispositivo norteador do art.20 do Decreto-lei n.4657/42(Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro – LINDB) a guiar a produção jurisdicional. [5]

Quando o STJ propõe “a superação do entendimento até então dominante no STJ (overruling), a fim de reconhecer a legitimidade e o interesse da Fazenda Pública para requerer a falência do devedor quando a execução fiscal previamente ajuizada restar frustrada” várias indagações certamente nascerão e, para tanto, espera-se que os atores dos processos de insolvência tenham em mente as consequências — a priori nefastas — não só do ponto de vista prático, mas para a própria concepção do sistema de insolvência.

A crítica central, em resumo, é que a falência não deve ser confundida com execução fiscal. Se o Estado passar a utilizá-la como ferramenta de cobrança, corre-se o risco de desvirtuar o regime de insolvência e, quiçá, comprometer a chamada ‘função social da empresa’, bem como a preservação da atividade econômica de maneira generalizada.

______________________________________________

[1] Sobre a matéria, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 1.092, firmou a tese de que: É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição no juízo executivo. 

[2] Conforme se depreende da leitura do acórdão do REsp 1.857.055/SP (Terceira Turma, DJe 18/5/2020), “O STJ vem entendendo que o conteúdo normativo dos arts. 187 do CTN e 29 da Lei 6.830/80 não representam óbices à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência; tratam eles, na verdade, de uma prerrogativa do ente público em poder optar entre receber o pagamento de seu crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação nos autos da falência”

[3] A partir da alteração legislativa, incluiu-se como hipótese de pedido de restituição em dinheiro às Fazendas Públicas todos os tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogração e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos. Incluídos como objeto de restituição em dinheiro, esses valores somente permitirão a satisfação dos respectivos credores após a satisfação dos créditos trabalhistas prioritários, das despesas cuja antecipação é necessária e dos créditos dos financiadores (cf. MARCELO BARBOSA SACRAMONE in Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, 2ª. Edição, 2021, SaraivaJur, pág.448)

[4] STJ, REsp n.2196073/SE, 3ª. Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j.05.02.2026

[5] Sugere-se o artigo “Dever Judicial de considerar as consequências práticas da decisão: interpretando o art.20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, de FREDIE SOUZA DIDIER e RAFAEL ALEXANDRIA OLIVEIRA, Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ed. Fórum, v.19 n.79 (2019), pág.143-160 (aqui).