Licitações: recurso administrativo e mandado de segurança

O contencioso das licitações tem sido marcado por um uso intuitivo, e muitas vezes irrefletido, do mandado de segurança como instrumento imediato de reação contra atos praticados em pregões e demais modalidades regidas pela Lei nº 14.133/2021. Em paralelo, o regime recursal administrativo, dotado de efeito suspensivo como padrão, oferece ao licitante um caminho processual que, se corretamente manejado, pode ser suficiente para bloquear a marcha do certame e preservar a utilidade do próprio direito material em disputa.

Nesse cenário, dois aspectos estritamente processuais ganham relevo: de um lado, a vedação legal à impetração do mandado de segurança quando exista recurso administrativo com efeito suspensivo; de outro, a correta identificação da autoridade impetrada, quando se tem aquela autoridade que conduz o procedimento (agente de contratação), mas, rapidamente, chance de esvaziamento diante da movimentação para a autoridade superior.

Vedação ao mandado de segurança diante de recurso com efeito suspensivo

A Lei nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, estabelece, em seu artigo 5º, um elenco de hipóteses em que não se concederá a ordem. Entre essas hipóteses, o inciso I é categórico ao vedar o mandado de segurança quando se tratar “de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução”.

A mensagem processual é clara: sempre que o ordenamento apresentar previsão, no âmbito administrativo, de um recurso resguardado com efeito suspensivo, não se legitima a utilização do mandado de segurança como “atalho” para o Judiciário. Em matéria de licitações, essa diretriz assume relevância particular, porque a Lei nº 14.133/2021 optou por conferir efeito suspensivo automático aos recursos interpostos contra decisões do agente de contratação.

O artigo 168 da Lei nº 14.133/2021 dispõe que, interposto recurso contra decisão do agente de contratação, haverá efeito suspensivo (não se consolidam novos movimentos processuais) até o julgamento pela autoridade competente.

Essa regra dialoga diretamente com a vedação do artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009: se a própria lei de licitações impõe que os atos fiquem suspensos diante do recurso, resta inviabilizada, momentaneamente, a admissibilidade do mandado de segurança que busque exatamente o mesmo efeito, por exemplo, em seu pedido de liminar. Em termos práticos, o licitante que, em meio a um pregão, vislumbra a necessidade de reação imediata deve, antes de tudo, acionar o regime recursal administrativo, sob pena de ver seu mandado de segurança sumariamente obstado com base na incompatibilidade posta pela legislação processual.

Ilustra-se o ponto com uma situação corriqueira: declarado o vencedor do certame, o licitante derrotado pretende impugnar a decisão por suposta violação ao edital. Se manifesta intenção de recorrer e tem essa intenção acolhida, o recurso passa a ter efeito suspensivo, impedindo a celebração do contrato até o julgamento pela autoridade competente. Caso, nesse exato contexto, opte por impetrar mandado de segurança buscando apenas suspender o ato e impedir a assinatura contratual, irá esbarrar na barreira do artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009, pois já haverá a via do recurso administrativo a produzir mesmo resultado prático.

Efeito suspensivo na Lei nº 14.133 e a proteção de direitos

A Lei nº 14.133/2021, ao tratar da fase recursal, rompeu com o modelo problemático do antigo regime fragmentado, da Lei nº 8.666/93, de modo que o recurso passa a ser filtro processual, impedindo a continuidade do procedimento enquanto a autoridade recursal não se pronunciar, o que traz eficiência, racionalidade e segurança jurídica para todos os envolvidos.

Sob o prisma da administração, o efeito suspensivo também exige maturidade institucional: admitir o recurso e, simultaneamente, avançar no procedimento como se nada houvesse, seria um comportamento contra o artigo 168 da lei. Em sentido oposto, o respeito ao efeito suspensivo reduz a litigiosidade judicial e reforça o papel do processo administrativo como espaço adequado para correção de ilegalidades e recomposição situações, como isonomia, impessoalidade e outras.

Autoridade impetrada e dinâmica do processo de mandado de segurança

O segundo bloco de reflexão é igualmente processual e diz respeito à indicação correta da autoridade impetrada nos mandados de segurança envolvendo licitações. A prática forense tem revelado um índice expressivo de impetrações dirigidas exclusivamente contra o pregoeiro ou outro agente de contratação, como se o ato decisório por ele praticado fosse estático e não se inserisse em um iter procedimental em que a autoridade superior pode rapidamente vir a assumir protagonismo.

O mandado de segurança é ação de natureza mandamental, voltada a controlar ato de autoridade pública, de modo que a indicação equivocada ou incompleta de autoridades pode, na prática, esvaziar sua eficácia. À medida que o processo administrativo avança, sobretudo se não há liminar, a competência decisória desloca-se do pregoeiro para a instância superior, em especial quando se ingressa na fase recursal ou na celebração do contrato com o vencedor.

Se o mandado de segurança permanece atado apenas à figura do pregoeiro, corre-se o risco de que, no curso do processo judicial, a autoridade efetivamente responsável pela manutenção do ato, por exemplo, o ordenador de despesas ou outro dirigente máximo do órgão ou, enfim, a autoridade que tem a competência para assinar o contrato, não estaria na ordem judicial. O resultado é um processo formalmente em andamento, mas materialmente esvaziado, porque o centro de decisão migrou para outro agente público que não consta do polo passivo da ação.

Por isso, nos mandados de segurança em matéria de licitações, mostra-se essencial apontar como autoridades impetradas tanto o agente de contratação (pregoeiro ou pregoeira) quanto a autoridade superior dotada de competência para julgar recursos e firmar o contrato, conforme previsto na minuta contratual, no edital ou outro documento. Esse cuidado evita que a eventual concessão da segurança se converta em provimento inócuo, dirigido a quem já não tem, no momento da decisão, poder efetivo para manter ou rever o ato impugnado.

Nulidade induzida do contrato e salvaguarda processual do licitante

Outro ponto que se conecta à correta indicação da autoridade diz respeito à extensão da impugnação no mandado de segurança. Em vez de limitar o pedido à anulação de atos intermediários, como uma decisão de desclassificação / julgamento de propostas ou uma inabilitação de licitante, a experiência prática recomenda que o impetrante considere desde logo a possibilidade de nulidade da licitação e do contrato eventualmente celebrado, como forma de impedir que a conclusão do ajuste torne inócua a tutela jurisdicional.

A celebração do contrato em paralelo ao trâmite do mandado de segurança, sobretudo quando inexistente liminar, tende a deslocar o eixo do litígio para um patamar em que a anulação do procedimento licitatório passa a irradiar efeitos sobre uma relação contratual em curso, com todos os reflexos patrimoniais daí decorrentes. Se o pedido é restrito e o advogado não fez o expresso requerimento de nulidade do contrato, isso criará um sério dano ao direito do cliente.

Conclusões

Ao licitante, não basta dominar o direito material das licitações, em temas como os de prazos, documentos, critérios de julgamento etc. É indispensável incorporar uma verdadeira estratégia processual, calibrando o manejo de recursos administrativos e ações mandamentais à luz da vedação da Lei nº 12.016/2009 e das balizas da Lei nº 14.133/2021, sob pena de ver seu direito sucumbir não por falta de razão, mas por falta de técnica procedimental. De outro lado, cabe ao agente público também compreender toda essa questão estratégica para bem elaborar as defesas processuais em eventuais mandados de segurança que não possuem sustentação para passar sequer do crivo inicial.