Contra o constitucionalismo?

O constitucionalismo promove um tipo de regime que os democratas têm boas razões para rejeitar [1]. Essa é a tese central do livro Against Constitutionalism, de Martin Loughlin, publicado em 2022 pela Harvard University Press, no qual o autor questiona certo consenso em torno do constitucionalismo, colocando em xeque a importância de seu papel de garantidor da democracia liberal.

A ambição teórica de Loughlin envolve três pontos principais: em primeiro lugar, definir o que é o constitucionalismo — um conceito comumente invocado, mas raramente definido, em suas palavras —; em segundo lugar, mostrar as razões e a forma pela qual o constitucionalismo foi transformado na filosofia política mais influente do mundo; e, em terceiro lugar, apresentar as críticas ao constitucionalismo.

Loughlin define o constitucionalismo como uma ideologia que compreende seis preceitos básicos: presume-se que a constituição escrita estabeleça 1) uma forma abrangente de governo fundado nos princípios (2) da representação e (3) da separação de poderes e que, essencialmente, seja compreendida como criadora de (4) um quadro normativo permanente que atua como (5) um sistema de direito fundamental explicitado pelo Judiciário e tratado como (6) uma expressão autorizada da identidade política coletiva do regime.

O autor ainda traça uma distinção (não tão clara) entre democracia constitucional e constitucionalismo. Argumenta, nesse sentido, que existem dois princípios legitimadores da democracia constitucional  a soberania popular (materialização da autonomia pública) e a proteção dos direitos fundamentais (expressão da autonomia privada) —, e que estes princípios estariam em constante tensão. Loughlin reconhece que a constituição, de fato, fornece um espaço de negociação dessa tensão — e que, portanto, a democracia constitucional é um regime político que deve ser defendido do ponto de vista teórico. No entanto, segundo o autor, essa tensão entre soberania popular e direitos fundamentais é, no limite, irreconciliável, de modo que todas as tentativas de reelaboração desses princípios com base nos direitos acabam, em última instância, por subordinar a democracia constitucional ao constitucionalismo.

Em outras palavras, para Loughlin, quando a constituição passa a ser compreendida como um sistema normativo permanente de direitos fundamentais que exprime a identidade coletiva do povo, o Judiciário é alçado ao status de intérprete privilegiado dessa razão pública. Por essa razão, o autor argumenta que o constitucionalismo desvincula a democracia do princípio da vontade popular — da capacidade que “nós, o povo”, temos de fazer escolhas políticas e alterar a ordem estabelecida —, transfigurando o conteúdo democrático em questões de interpretação constitucional.

Problema teórico

A tese de Loughlin foi objeto de uma precisa resposta hermenêutica do colega Victor Rebelo [2]. Na linha de Victor, identificamos que um dos problemas centrais da crítica é que o constitucionalismo não é uma ideologia única e universal, como retrata Loughlin. Trata-se, antes de tudo, de um movimento histórico. Por isso, inclusive, há autores que falam em fases, momentos, ou paradigmas do constitucionalismo.

Assim, embora em sua gênese — vinculada às revoluções liberais — o constitucionalismo tenha se voltado à limitação do poder e à tutela de liberdades individuais, com o passar do tempo outras dimensões foram incorporadas ao movimento, como uma dimensão social — com a positivação de um conjunto de direitos destinados à garantia de igualdade material — e, notadamente, uma dimensão democrática — própria do constitucionalismo exsurgido após o segundo pós-guerra, que atribui ao Estado o papel de fomentar a inclusão e a participação pública no processo de construção e reconstrução do projeto coletivo de sociedade [3].

Mas, mais do que isso, o constitucionalismo também é um fenômeno cultural. Não é possível comparar a Constituição dos Estados Unidos — elaborada no século 18 por pais fundadores e alguns delegados nomeados, em um contexto de transição de um período colonial e de escravidão  à Constituição brasileira — uma constituição vira-lata [4], promulgada em 1988, após uma assembleia constituinte plural e com intensa participação popular, em um momento de ruptura com uma ditadura militar extremamente violenta. Existem questões culturais que afetam — ou, pelo menos, deveriam afetar — a interpretação de toda tradição constitucional.

Não se ignora, com isso, o fato de que ainda existam correntes teóricas que enfatizem excessivamente o protagonismo dos tribunais e reduzem o espaço da política nas democracias constitucionais. No entanto, essas propostas não esgotam nem representam a pluralidade de concepções normativas sobre o papel da Constituição. O ponto é: tentar enquadrar o constitucionalismo em marcos absolutos, sem atentar para a realidade constitucional subjacente — isto é, sem qualquer referência à história e à temporalidade —, constitui um problema teórico.

Constitucionalismo brasileiro e a Crítica Hermenêutica do Direito

Na tradição jurídica brasileira, por exemplo, é possível destacar o projeto teórico da Crítica Hermenêutica do Direito, desenvolvida por Lenio Streck, que reconcilia essa tensão entre soberania popular e direitos fundamentais dentro de um programa constitucional. Streck defende que, no Brasil, o papel da Constituição de 1988 ultrapassa o de mero freio à vontade das maiorias, uma vez que estabelece um modo de a sociedade ser transformada a partir do Direito, com a incorporação das promessas incumpridas da modernidade. Esse compromisso é representado no artigo 3º da Constituição que, ao elevar o desenvolvimento nacional, a promoção do bem comum e a erradicação das desigualdades à condição de objetivos fundamentais da República, estabelece o núcleo político essencial para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária [5].

Nessa outra perspectiva, a intervenção do Poder Judiciário em questões políticas não pode ser analisada simplesmente como uma limitação do princípio democrático. Afinal, a proteção das liberdades individuais, a garantia do processo eleitoral e a implementação de direitos sociais não é outra coisa senão a materialização das decisões políticas fundamentais inscritas na Constituição — isto é, a materialização da própria soberania popular. Consequentemente, o que deve preocupar democratas no Brasil não é uma excessiva constitucionalização das relações sociais, mas justamente o seu oposto: a desconstitucionalização.

Assim, em face do risco — que preocupa Loughlin — de que o protagonismo de juízes e cortes subverta o fundamento da democracia, a Crítica Hermenêutica do Direito propõe o constrangimento público, institucional e epistemológico como alternativa, apostando no controle intersubjetivo das decisões judiciais. Compete, então, à sociedade civil, às instituições políticas e, notadamente, à teoria do direito reivindicar a Constituição como parâmetro de validade da atuação do Judiciário e constantemente lembrá-lo da diferença entre as tarefas constituídas — isto é, que são limitadas pelo Direito, legitimadas na medida em que exercidas nos termos definidos pela Constituição — daquelas constituintes — que produzem o Direito e instituem a ordem normativa —, exigindo decisões democráticas, coerentes e íntegras com os princípios constitucionais.

Constitucionalismo como freio aos rompantes antidemocráticos

Aliás, o caso brasileiro é um exemplo bem-sucedido da capacidade de instituições imporem resistência a ameaças autoritárias a partir da mobilização do texto constitucional [6]. Como lembra Oscar Vilhena Vieira, a eleição de um Presidência da República expressamente partidário do regime militar e hostil ao modelo constitucional de 1988 submeteu as instituições jurídicas e políticas brasileiras a um intenso e rigoroso teste de resiliência [7]. As ambições golpistas e antidemocráticas do grupo político estruturado em torno de Jair Bolsonaro, no entanto, esbarraram na mobilização de um “extenso arco de proteção da democracia brasileira” — envolvendo organizações da sociedade civil, movimentos sociais e a imprensa.

Neste núcleo de defesa da democracia, o Poder Judiciário — e, em especial, o Supremo Tribunal Federal — ocupou um papel central, assumindo uma postura defensiva contra a ameaça de erosão do Estado democrático de Direito, dando efetividade às estruturas de autodefesa da democracia entrincheiradas na Constituição.

Dessa forma, o caso brasileiro demonstra que, embora seja imprescindível estabelecer parâmetros dogmáticos que balizem as decisões judiciais em defesa das instituições democráticas, bem como desenvolver mecanismos institucionais e públicos capazes de conter a ameaça de um uso abusivo da jurisdição constitucional, democratas não apenas podem, como devem se preocupar com os riscos de que movimentos e grupos políticos se utilizem das liberdades democráticas para corroer a própria democracia. Em termos diretos, a limitação do poder político não entra em conflito com o princípio democrático, mas constitui a própria condição de possibilidade da democracia.

[1] LOUGHLIN, M. Against constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2022. As teses centrais do livro foram expostas em artigo no qual Martin Loughlin responde às críticas de Theunis Roux. Cf. LOUGHLIN, M. Against Constitutionalism: a response to Professor Roux. Comparative Constitutional Studies, Vol. 1 No. 2, 2023, pp. 304–309.

[2] Para uma análise crítica da obra a partir do constitucionalismo democrático brasileiro, ver: REBELO, Victor Bianchini. Em defesa do constitucionalismo: uma resposta hermenêutica a Martin Loughlin. Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, [S. l.], v. 36, n. 1, p. 42–52, 2024. DOI: 10.69519/trf1.v36n1.536. Disponível em: https://revista.trf1.jus.br/trf1/article/view/536.

[3] BOLZAN DE MORAIS, José Luis; STRECK, Lenio Luiz. Ciência Política e Teoria do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 97-99.

[4] RODRIGUEZ, José Rodrigo. Da constituição vira-lata à constituição invisível: Uma pauta de pesquisa. In: Sistemas Sociais e Hermenêutica: Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos, n.º 20. Orgs: Anderson Vichinkeski Teixeira, Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha. Blumenau, SC: Dom Modesto, 2024, p. 208-234.

[5] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 198.

[6] Sobre as diversas tentativas de instrumentalização da Constituição de 1988 – como a interpretação abusiva do artigo 142 – para justificar ações militares contra instituições democráticas, ver: STRECK, Lenio Luiz; CAMPIS, Francisco Kliemann a; ABEL, Henrique; BORTOLIN, Amanda Bombardi. O 8 de janeiro de 2023 e a tentativa de ruptura constitucional. Revista de Políticas Públicas, v. 29, n. 1, p. 217–236, 2025. Disponível aqui.

[7] VIEIRA, Oscar Vilhena. O STF e a defesa da democracia no Brasil. Journal of Democracy em Português, v. 12, n. 1, jun.2023. Disponível aqui.