O artigo 217 do Código de Processo Penal autoriza a retirada do acusado da sala de audiências quando sua presença for capaz de causar humilhação, temor ou constrangimento sério à testemunha ou ao ofendido, de modo a prejudicar a verdade do depoimento, devendo o juiz, ainda assim, priorizar a inquirição por videoconferência antes de recorrer à medida mais drástica.
A oitiva da vítima ou testemunha por videoconferência, por si só, já era, à época da edição do referido artigo, uma medida extrema. Porém, com as mudanças decorrentes da Covid-19, houve uma flexibilização ainda maior da exigência de audiência presencial.
Fato é, contudo, que a norma permanece a mesma: a inquirição por videochamada deve ser utilizada com prudência pelo juiz e devidamente fundamentada, expondo os motivos que efetivamente a exigiam. Todavia, a tendência tem sido simplesmente retirar o réu da sala, em desrespeito aos requisitos do artigo 217 e violando diretamente o direito de presença do acusado [1].
Em todo o Brasil é comum que o magistrado, antes de iniciar a oitiva e sem qualquer explicação prévia, se dirija à testemunha e pergunte naturalmente: “O(a) senhor(a) prefere falar na ausência do réu?” A testemunha, que não tem qualquer obrigação de conhecer os contornos jurídicos do questionamento, responde que sim. O acusado é retirado, o depoimento colhido e, se a defesa não se insurgiu no momento, tem-se um ato consumado. Então, o processo segue normalmente.
Esse rito, aparentemente trivial, esconde uma série de vícios que comprometem garantias fundamentais do acusado e que, por serem silenciosos e graduais, raramente recebem o tratamento crítico que merecem.
Verificação que a lei exige
O primeiro problema é estrutural: a lei atribui ao juiz o dever de verificar [2]. O verbo escolhido pelo legislador revela um motivo específico. A atribuição não se limita a perguntar, consultar ou colher a preferência da testemunha, e sim a analisar elementos concretos, tais como as circunstâncias envolvidas, o histórico de ameaças, a vulnerabilidade da vítima, os elementos que já constam dos autos e também a resposta da vítima e/ou testemunha.
Ao transferir essa apreciação exclusivamente à testemunha, o magistrado abdica de uma função que lhe é indisponível, automatizando um procedimento que prejudica o exercício do direito de defesa. A resposta afirmativa da testemunha, extraída de uma pergunta muitas vezes mal formulada e que parece inofensiva, em ambiente formal, não pode suprir a fundamentação concreta que a lei exige.
Soma-se a isso o efeito sugestionador da própria pergunta. Ao indagar se a testemunha prefere depor sem o réu, o juiz sinaliza que essa é uma opção disponível e, por que não, esperada. Em crimes de natureza sexual, violência doméstica ou em contextos de especial vulnerabilidade, a simples formulação da pergunta pode induzir uma resposta afirmativa que nada diz sobre o risco real à veracidade do depoimento, e sim sobre o que parece ser a resposta almejada.
Sobre o exercício da autodefesa, o ministro do Superior Tribunal de Justiça, Rogério Schietti [3], já deu sua lição, expondo que a possibilidade de o próprio acusado intervir, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais constitui um direito constitucional, que não se resume à participação do acusado no interrogatório judicial, mas deve estender-se a todos os atos de que o imputado participe.
Essa dimensão ativa da autodefesa tem consequências diretas e relevantes para a produção probatória. Afinal, embora a defesa não possua o encargo de provar, ela tem o direito de produzir elementos de convicção que a favoreçam e coloquem em xeque a hipótese acusatória [4], sendo, portanto, imprescindível a presença do acusado nesta fase.
O direito do acusado de estar presente nos atos processuais decorre da plenitude de defesa e não pode ser violado sob a justificativa de que a vítima ou determinada testemunha “prefira” prestar depoimento na ausência do acusado [5]. A lei não fala em preferência ou escolha da testemunha.
O artigo 14, III, d, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU é categórico: toda pessoa acusada de um delito terá direito a estar presente no julgamento. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 8º, 2, d e f, assegura ao acusado o direito de defender-se pessoalmente. Esses dispositivos não são ornamentais. Compõem, ao lado da Constituição, o bloco de convencionalidade que deve orientar a interpretação de todo o processo penal brasileiro.
Defender-se pessoalmente não significa apenas ter um advogado constituído. É poder acompanhar, em tempo real, a produção da prova que será utilizada contra si, observar o comportamento da testemunha, identificar hesitações e inconsistências e comunicá-las ao defensor durante o depoimento, para que se possa firmar o contraponto do contraditório. A participação efetiva e imediata torna-se inviável quando o acusado é retirado da sala.
Prejuízo invisível e a armadilha do Pas de Nullité Sans Grief
O artig 563 do Código de Processo Penal importou do processo civil a lógica do pas de nullité sans grief. Atualmente, esse é o posicionamento dos tribunais superiores, que exigem a demonstração do prejuízo sofrido, conforme o entendimento do STF na Súmula 523.
Todavia, a aplicação desse princípio ao processo penal, ainda mais neste caso, acaba por produzir uma armadilha lógica, uma vez que se exige que a defesa demonstre um prejuízo impossível de mensurar.
No caso de ausência do acusado durante a oitiva da vítima e/ou das testemunhas, como se poderia comprovar o que teria sido dito, apontado ou percebido pelo acusado, caso ele não estivesse presente? Como quantificar as contradições não identificadas, as perguntas não feitas e as “reperguntas” não formuladas, quando a comunicação entre réu e defensor foi rompida?
Mesmo a possibilidade de conversa reservada entre o defensor e o acusado, no transcorrer do depoimento (ou logo após, ou ainda antes das perguntas da defesa), não possui a mesma abrangência, nem a possibilidade de atuação imediata e de percepção exigidas para o exercício da ampla defesa.
Nesse contexto, a adoção mecânica do pas de nullité sans grief não apenas é tecnicamente inadequada, mas também manifestamente injusta, pois exige a demonstração de um prejuízo que, pela própria natureza da supressão, jamais poderá ser reconstituído.
O problema se agrava quando o cenário é o do Tribunal do Júri. Trata-se de um procedimento essencialmente oral e visual, no qual a percepção dos jurados sobre as pessoas envolvidas desempenha um papel central no julgamento. A manifestação de uma testemunha ou ofendida de que não deseja depor na presença do acusado, especialmente quando feita em plenário, diante dos jurados, produz um efeito comunicativo deletério: o acusado é percebido como uma figura ameaçadora (e, muitas vezes, sem que qualquer prova nesse sentido tenha sido produzida).
Única interpretação possível
A exegese explícita do artigo 217 do CPP é mais do que evidente. Em primeiro lugar, o juiz deve fundamentar previamente a cogitação da medida com base em elementos concretos, e não apenas em uma resposta simples obtida durante a audiência.
Quando houver necessidade de aferir o estado emocional da testemunha, isso deve ser feito de forma reservada, em ambiente apartado, sem a presença do réu e do público, mas com a indispensável participação do Ministério Público e do defensor, para que o contraditório seja preservado. A pergunta deve ser formulada com clareza quanto à sua finalidade, de modo que a resposta reflita uma manifestação informada e genuína.
Ainda assim, a prioridade da videoconferência em relação à retirada presencial não pode ser letra morta. A subsidiariedade é condição de validade da medida mais gravosa e deve ser observada como tal. Ou seja, caso a testemunha não tenha condições de depor na presença do acusado, deve ser ouvida por videoconferência, conforme — insistimos — expressamente previsto no artigo 217 do CPP.
Se o acusado for retirado da sala de forma irregular, deve-se reconhecer a nulidade do ato. A dificuldade de mensurar o prejuízo não pode servir de fundamento para negar a nulidade. Ao contrário, deve ser o argumento que a reforça. Tribunais que têm decidido pelo aproveitamento do ato, sem enfrentar essas questões, cometem o equívoco de tratar o sintoma (ou seja, a ausência de prejuízo demonstrado) sem olhar para a doença: a supressão sistemática de mais uma garantia fundamental.
Conclusão
O artigo 217 do CPP é um mecanismo legítimo. A proteção de testemunhas e de vítimas vulneráveis é um objetivo constitucional que não pode ser ignorado. Mas a legitimidade do fim não valida o meio. Quando a verificação judicial é substituída por uma pergunta formulada à beira da audiência e o direito de presença é suprimido sem fundamentação, sem que o réu tenha instrumentos efetivos de resistência, estamos diante da subversão do contraditório e da ampla defesa.
Esse cenário revela um hábito que o processo penal brasileiro ainda precisa romper: o de naturalizar restrições a direitos fundamentais até que esses direitos simplesmente desapareçam.
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[1] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 22ª Edição Rio de Janeiro: Saraiva, 2025. p. 190.
[2] “Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.”
[3] CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Criminais. Atlas, 2002. p. 132.
[4] BADARÓ, Gustavo Henrique R. I. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 300.
[5] FAUCZ, Rodrigo. A defesa no tribunal do júri: guia para análise, planejamento e estratégias. 3. ed. Florianópolis: Emais, 2026. p. 90.
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