O risco à ordem pública é a exceção e não a regra para o pedido de prisão preventiva. A opinião é de três advogados criminalistas consultados pela Consultor Jurídico a respeito de voto do ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria, que pode abrir um enorme precedente.
Recentemente, Marco Aurélio firmou entendimento de que o fato de haver risco à ordem pública não justifica pedido de prisão preventiva, sob o risco de “a prisão ganhar contornos de verdadeiro cumprimento da pena ainda não imposta”. A decisão garantiu a liberdade de um médico acusado de homicídio doloso por ter prescrito medicamento que causou a morte de uma paciente.
De fato, não há na doutrina ou na jurisprudência a definição exata do que significa o risco à ordem pública. Por conta disso, há centenas de pedidos de prisão que repetem o texto da lei, mas não justificam o argumento. Diz o artigo 312 do Código de Processo Penal: “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
Há ainda quem defenda que, como não há um padrão fixo para o verbete, a regra é inconstitucional. Por isso, “o risco e a necessidade da custódia cautelar devem ser rigorosamente demonstrados e justificados, por meio de elementos probatórios e nunca de acordo com a sua convicção pessoal”, explica o advogado penalista Jair Jaloreto Junior,.
“Deve-se levar em consideração que restringir a liberdade de um acusado somente por haver indícios de ter cometido um crime se trata de verdadeiro constrangimento ilegal, posto que reina no ordenamento jurídico pátrio o princípio constitucional da presunção de inocência, mediante a qual presume-se inocente o agente não considerado culpado através de julgamento definitivo”, diz Jaloreto.
O advogado criminalista Luis Guilherme Vieira vai ainda mais longe. “Esse verbete tem sido usado de forma abusada, tanto nos requerimentos de prisão, quanto no deferimento ou não do pedido. Rigorosamente, tudo cabe dentro deste conceito, porque não está delineado”, observa.
“Essa expressão não tem identidade, nem padrão fixo. É inconstitucional. É um termo aberto, rigorosamente aberto. Tudo cabe aí dentro. É uma desgraça. Uma grande irresponsabilidade”, afirma Luis Guilherme Vieira.
Ricardo Sayeg, acompanha o colega. “A gravidade dos delitos não elide a presunção constitucional de inocência e a pretexto da garantia da ordem pública, as pessoas estão sendo presas sem julgamento. A prisão preventiva sob o fundamento da garantia da ordem pública é, sem dúvida, excepcionalíssima”.
Ponto a ponto
Fauzi Hassan Choukr, promotor de Justiça e doutor em Direito Penal, é um dos autores do verbete. Ele explica que a regra nasceu em 1972, mas só foi acrescentada à lei em 1994. Desde aí, reclama-se a ausência do conceito de ordem pública. “Na jurisprudência do Supremo, encontramos conceitos extremamente frágeis e gelatinosos que fazem com que esse fundamento se adeqüe à necessidade do momento da prisão. A composição atual do STF vem efetivamente colocando freios no emprego do conceito, usado com abuso pelos operadores do Direito”.
Segundo o promotor, o Supremo Tribunal Federal já descartou o conceito de ordem pública como idéia do clamor público. O entendimento se firmou no julgamento do pedido de Habeas Corpus do ex-jogador de futebol Edson Cholbi do Nascimento, o Edinho, filho de Pelé, preso sob acusação de associação para o tráfico de drogas (HC 87.343).
No Direito Comparado, apenas dois países (Espanha e Bélgica) empregam o fundamento nos pedidos de prisão cautelar, mas nunca como um argumento isolado. Diferente do que acontece no Brasil, porque o Código de Processo Penal permite apenas a citação da íntegra do artigo 312, sem qualquer fundamento.
“Quando não há no processo fundamentos que justifiquem a prisão cautelar, existe um largo espírito inquisitivo, das instâncias inferiores inclusive, ou dos operadores do Direito, de transformar a prisão em antecipação da pena. Tudo isso porque não existe demonstração do que é ordem pública. Temos um campo muito amplo”, afirma.
Outro exemplo citado por Choukr é o voto do então ministro Francisco Rezek, em que a ordem pública foi colocada para manter a segurança pessoal de um acusado, que corria o risco de ser linchado. “Os operadores de Direito não se limitam a literariedade do CPP. O Código permite que não se fundamente coisa alguma em termos cautelares. É aí que nasce o perigo”, alerta.
Ainda bem que o tribunal não é formado só por advogados, senão todos os criminosos estariam na rua. Quando os tribunais decidem a favor dos clientes são aqui reconhecidos como democráticos e extremamente legalistas. Quando o interesse caminha no sentido oposto logo o tratam como um poder fraco que se curva a pressão da mídia e do clamor popular. Se os tribunais escutam o clamor popular e decidem observando a lei, interpretando-a em favor da sociedade não se pode condenar a decisão. No caso em tela há provas suficientes da existência do crime e da autoria para justificar a prisão.
Parabéns ao STF!
De que vale botar na cabeça uma decoreba danada, gastar uma grana preta com cursinho se, depois, no cargo, decide-se como quer, tipo prendo porque quero. Claro que não é falta de conhecimento. Ora, se há nos autos motivo para a cautelar, a decisão sai fundamentada, e muito bem fundamentada. Caso cntrário, cita-se a lei e pronto. Os tribunais superiores que soltem, se quizerem.
Ou seja, nem se importam se a decisão vai ser reformada ou mantida. Hoje já se utiliza até decisão recorta e cola. E assim a coisa vai...
Os concursos para ingresso na magistratura, além dos exames teórico e psicotécnico, deveriam ter teste de coragem. Na realidade, as prisões para "garantia da ordem pública" nada mais são do que o medo - disfarçado - de decidir contrariamente à pressão da mídia.
Sr. Felix, fique certo que o dia que eu precisar de um advogado, e já precisei muitas vezes, vou continuar escolhendo profissionais sérios, comprometidos com a ética e a moral. Quanto as questões morais que envolvam qualquer atitudide irregular que venha a tomar, fique tranquilo que educação dada a mim pelo meu pai me fará refletir e com certeza eu mesmo me sentenciarei e não ficarei fazendo palhaçadas na televisão. Quantos aos funcionários públicos o senhor esta coberto de razão, há muitos profissionais que não honram sua profissão, entretanto a diferença é que o órgão a que estou vinculado envida todos os esforços para colocá-los no seu devido lugar, na rua ou na cadeia. Já quanto a OAB não se pode dizer o mesmo.
Obrigado.
Ok, Félix.
Prisão baseada na preservação da ordem pública geralmente deriva da gravidade do crime e se funda na necessidade de reconstituir o ordenamento jurídico gravemente ofendido, prevenindo-se a recidiva. Imagine extorsão mediante sequestro. Réu primário, residência fixa, etc. Liberdade pra ele que se aproveita e pratica outro crime igual. Multiplique as hipóteses. É ou não é um convite à "justiça" privada.
Em que pese meu respeito a todas as opiniões externadas, quero dizer que toda vez que ouço essa expressão "ordem pública" sinto arrepios e, imediatamente, me lembro dos anos 70, não por acaso, época em que surge esse conceito, ou seja, ordem pública, remete aos interesses do estado, nem sempre em linha com os interesses públicos.
"Ordem e Progresso" ou "ordem pública", estão divorciadas da realidade e dos direitos fundamentais da constituição.
Primeiro, deve sempre prevalecer a inocência até que se prove o contrário. Primeiro, a dignidade humana. Primeiro, o devido processo legal. Primeiro, o contraditório. Os casos que exigem diminuição da liberdade constitucional, são rigorosamente previstos na Carta Magna e nas leis infra-constitucionais: se tem problema mental, existe hospitais, se é perigoso, comprovadamente, existe meios legais para o afastamento do convívio social, o que não pode é voltarmos para os anos 70 onde a " segurança nacional" prevalecia sobre todos os direitos naturais ou não, onde sempre prevalecia a prisãso para o recolhimento das provas da culpa.
É incocente, somos inocentes, até que o transitado em julgado demonstre cabalmente a culpa.
Nem a confissão do réu é suficiente para a prisão do suspeito. É assim, ou então partamos para o preceito do princípio nazista: " ein reich, ein volk, ein fuherer".
O nó não é justificar a prisão por garantia da ordem pública, econômica, conveniência ou prova da existência do crime e suficientes indícios de sua autoria.
O ponto está em solucionar o crime rapidamente e aplicar a lei por julgamento justo, de forma rápida e executar a sentença sem suavidades.
Por esse artigo 312 do CPP já se vislumbra o reconhecimento da fraqueza, incompetência ou falta de recursos, para solucionar delitos da nossa polícia investigativa e da incapacidade de nosso judiciário, ambos para dar respostas rápidas quanto às condições objetivas do crime e determinar com precisão a autoria.
Chegou-se a tal cenário que até em casos de flagrantes, o que era certo é envolvido em dúvidas.
Quando o código penal vigorava nos seus tempos médios sem as alterações que posteriormente o desfigurou como benefícios encomendados, a famigerada Lei Fleury, que como imediata conseqüência posterior redundou na Lei de Crimes Hediondos: existem os suaves?- bem naqueles tempos bucólicos tudo decorria de forma mais remansosa e até alguns malfeitores entravam na crônica de forma mitológica como Sete Dedos, Promessinha, Cara de Cavalo, e o mitológico emigrante italiano, que por si só merece um filme.
Não adianta dizer que o CP, é antigo, velho e precisa ser remodelado. Dá para afirmar que essa instituição legal, bem como sua exposição de motivos, é uma arquitetura de fino teor, elaborada pelos melhores doutrinadores e militantes de direito da época: Noé de Azevedo, Nelson Hungria e outros de nomeadas, entraram no panteão pela obra.
Naquela época , primórdios dos anos quarenta já se cogitava a implantação do juizado de instrução, que nunca foi abandonado nos Estados Unidos da América, e ao que parece funciona esplendidamente, coadjuvado por uma polícia que utiliza a ciência e tecnologia para apuração do crime.
Não se pode culpar o CP e o CPP e sua exposição de motivos, que também é biscoito fino, na sua concepção, uma vez que na maioria das vezes e em vastas proporções eles nunca foram ou são aplicados. A durabilidade dos mesmos os recomenda.
Basta, verificar o número de homicídios cometidos, que vai para o limbo das situações não resolvidas. Não sei o certo, mas está em cerca de 90% ou mais.
Aqui temos o paradoxo de qualificar com verbo transitivo o substantivo feminino Autoria: Autoria desconhecida, é a expressão mais usada nos boletins de ocorrência.
Nesse caso o autor é da ignorância do domínio público, e pior nunca sai das sombras. O termo é realmente esquisito.
Portanto o Código Penal só é aplicado para clientes certos e determinados: os profissionais do crime apanhados não no varejo mais no atacado: cometeu muito crime e foi apanhado por um, ou pelos criminosos de ocasião, que matam por motivos subjetivos, ódio, inveja, orgulho, cobiça e por perda de sentido por violenta emoção. Nestes últimos casos dá para ligar imediatamente o motivo ao crime, fator que criou muita literatura policial e fez a gloria de detetives de ficção.
Nesse palco, basta dotar a polícia administrativa, de instrumentos que provem em curto espaço o crime e sua autoria: o que não se prova em uma semana, um mês, não se prova nunca.
Ora num relance se determinaria o criminoso, e se o apanhado na rede é ou não o autor do mal feito.
Gastaria-se pouca tinta e papel por essas prisões do artigo 312, que nem precisariam existir, e o tempo de nossos tribunais. Cometeu o crime, autor resolvido, vai preso e pronto. O tempo da solução processual será tão curto que nem vai dar tempo de discutir isso.
Provada a autoria o judiciário estará pronto para confirmar em instrução probatória, de forma rápida a culpabilidade e seus elementos subjetivos, julgar e decretar a pena a ser cumprida integralmente e com eficácia.
Com isso, acaba-se essas discussões periféricas, na realidade justificáveis, em vista do sucateamento em que se encontra a investigação criminal e o labirinto sem saídas e com bate, rebate e voltas dos dias atuais que se transformou o nosso judiciário.
Também, nada poderia fazer melhor com a qualidade negativa dos inquéritos que lhes chegam, com baixa qualidade probatória, principalmente a técnica. As denúncias e pronúncias e intervenção do MP de nada tem ajudado, e sempre dá mídia.
Nos tempos do DNA, ainda se encontra a idade investigativa no país, nos tempos da análise da cor do cuspe.
Até esqueleto de animal foi dado por humano lembrando as peças de Conan Doyle.
Ou se melhora ou o processo acabou. Está a exercer apenas figuração.
O recurso ao argumento que invoca a preservação da “ordem pública” como justificativa para medidas restritivas de direito é próprio dos que nutrem um espírito tirânico. Quando um juiz ou promotor pensa ser o paladino da justiça, ou o justiceiro da sociedade, o salvador da pátria, é porque já enveredou e perdeu-se, até mesmo sem o saber, pelas trevas do abuso de poder.
Já no século XVIII Charles-Louis de Secondat, senhor de La Brède, Barão de Montesquieu, afirmava a necessidade de se erigir um sistema de freios e contrapesos porque todo homem investido em poder tende a abusar dele. Esse vaticínio se confirma a cada dia. Vejam, por exemplo, o Presidente George W. Bush. Pretextando a segurança nacional dos Estados Unidos da América do Norte, esmagou os direitos fundamentais daqueles que suas forças armadas mantêm presos em Guantanamo. Tão intenso foi seu atrevimento despótico, que desejava processá-los em um tribunal de exceção (militar). Felizmente foi impedido pela Suprema Corte norte-americana, provocada por entidades (ONG’s) internacionais voltadas à defesa dos Direitos Humanos.
O exemplo do Professor Armando Prado é também especial. Afinal, o mote que conduziu Hitler ao poder na Alemanha dos anos 30 do século passado – o nacional socialismo – foi a recuperação de uma nação dilacerada pela Primeira Grande Guerra e a necessidade de restabelecer e manter a “ordem pública.” Uma ordem pública que não estava violada, pelo menos não no sentido por ele cometido. Aproveitou uma situação para granjear a aprovação de um povo humilhado e desarticulado, inserido numa economia claudicante. Mas a ordem pública em si mesma considerada, esta não estava em risco nem sob ataque. Contudo, serviu ao propósito de insuflar os espíritos.
Antes de Montesquieu, Baltasar Gracián, em sua obra A Arte da Prudência (s.v. 29, “Integridade e firmeza”), já escrevia: “Os astutos elaboram sofismas sutis e falam de louváveis motivos superiores ou de razão de Estado”, para identificar o recurso a um argumento vazio de todo conteúdo mas que serve como justificativa para toda sorte de abuso por parte de quem ostenta algum poder cujo desígnio é o jugo ou a exclusão por meio de um juízo arrevesado, de motivos obnubilados. Sempre que não há fundamento concreto para justificar uma medida restritiva de direitos, que por sua natureza deveria ser excepcional, sempre que se pretende transformar a exceção em regra geral, invariavelmente recorre-se, com astúcia vulpina, a argumentos desse jaez: “razões de Estado”, “segurança nacional”, “motivos superiores”, “preservação da ordem pública”, “segurança pública”, aspirando com isso isentar-se do dever de oferecer razões concretas e bem definidas para a adoção de tais medidas. É atrás dessas expressões que se escondem os tiranos travestidos de juízes e promotores de justiça. Elas homiziam o despotismo em sua forma mais cínica e vilipendiosa, pois são portadoras de elevadíssima carga de persuasão emotiva, mas não se sustentam a nenhum exame analítico racional minudente que vise a descortinar no ponto em que consiste a potencial ofensa à “ordem pública” ou a vulneração da “segurança pública” etc.
Por isso, vem em boa hora a revisão do entendimento do STF. Espero que prevaleça o ponto de vista do Ministro Marco Aurélio, pois juiz tem de aplicar a lei, e não encontrar meios para ladeá-la.
(a) Sérgio Niemeyer
sergioniemeyer@adv.oabs.org.br
É fantástico. O CPP é de 1940. A CF é de 1988. De repente, como o país evoluiu e a população está mais segura, não é mais necessário tanto rigor para a defesa social. Vamos acabar com a prisão preventiva motivada por grave ofensa à ordem pública e respectiva probabilidade de recidiva. Precisamos de mais estupradores, homicidas e sequestradores em liberdade. Questão de cidadania.
Não será só desordem se aplicada somente na exceção a prisão preventiva, quando houver fundadas razões para tanto, mas deixar nas ruas o exemplo de Suzane, não servirá de alento para que outros delitos desse porte aconteça? Quando há crime deve haver punição exemplar, assim se descreve o surgimento do direito, o cidadão está obrigado a viver com medo, enclausurado, pagar toda acomodação para os que nos aflige e só...a prisão preventiva estamos vivendo nós, dentro de nossas próprias casas, penso que esse é o pensamento de muitos brasileiros...
Mais uma peróla do judiciário. Fica entendido que para culpa e o impasse do cumprimento de pena sem julgamento, aguarda-se pacientemente a morte da(s) vitima(s).
Obvio, sem morte, sem julgado. Tecnicamente perfeito e não há necessidade de magistrado.
Ordem publica é o respeito a regras e normas que disciplinam a convivência em comum entre pessoas para que seja garantida individualmente a segurança social, a garantia do direito de ir e vir, a garantia à propriedade privada, a garantia à moralidade e à tranqüilidade dos cidadãos no dia a dia, é, enfim, a organização jurídica e social de uma sociedade. Na minha maneira de ver, como cidadão, qualquer perturbação ou ameaça à segurança ou à tranqüilidade públicas, é perturbação da ordem pública. Desde o simples bloqueio de uma viela numa pequena cidade do interior até o perigo de criminosos soltos, há a ameaça à ordem pública. Tanto é que existe a lei do silêncio, a detenção por atentado ao pudor, por embriagues, etc... que são perturbação à ordem pública. Portanto, por qualquer violação a normas e regras que perturbem a tranqüilidade e a paz da sociedade o individuo tem de ser detido e se este individuo constitui uma ameaça à ordem pública, tem de ficar detido preventivamente, até o julgamento final. Neste caso de perturbação de ordem pública não existe a pena por presunção da culpabilidade, a meu ver. Há, sim, uma efetiva culpabilidade comprovada pela ação, pelo mau comportamento do individuo praticante do ato lesivo ao direito individual de cada um. Pela concessão indiscriminada de liberdade condicional, de indulto, de negação de prisão preventiva e etc, por estas benesses, é que diuturnamente no Brasil vidas e vidas valiosas são ceifadas por criminosos irrecuperáveis e/ou por contumazes infratores da Lei. Vivemos numa guerra civil verdadeira, onde por dia morre mais pessoas do que nas guerras do Irak e Jordânia juntas, cuja guerra civil brasileira é camuflada por este governo que aí se instalou, e faz-se mister o Poder Judiciário defender a sociedade, já que o poder competente é omisso. E já que é uma guerra civil camuflada, a forma de defender, é formar um consenso no Poder Judiciário para evitar que os parcos criminosos que são apanhados pelos Agentes da Lei, voltem às ruas, para cometer mais crimes, incentivados pela impunibilidade. Lembrem-se Srs. Juízes, suas famílias, como a minha e a de todos os cidadãos, vivem desta Ordem Pública e têm obrigação de respeitar sua normas e regras e direito de usufruir os benefícios de uma ordem justa e ordenada. Para viver, Srs Juízes. Só viver.
Alegria o Sr. TADU ser um auditor fiscal e não um juiz !
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