As quatro súmulas do Superior Tribunal de Justiça (294, 295, 296 e 297), publicadas em maio último, tiveram o objetivo de por um ponto final nas discussões sobre a natureza jurídica dos contratos financeiros, bem como sobre a cobrança de juros moratórios e compensatórios. Mas, também, trouxeram de volta uma discussão antiga motivada pelo emaranhado de normas que tentam, desde há muito, regular essa matéria.
Abaixo, a íntegra das Súmulas:
Súmula 294 – “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”.
Súmula 295 – “A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei nº 8.177/91, desde que pactuada”.
Súmula 296 – “Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”.
Súmula 297 – “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Fazemos uma rápida digressão para lembrar das normas que trataram desse assunto.
O Código Civil de 1916 deu aos juros de mora um capítulo especial, e no artigo 1.062 determinou que a taxa, quando não convencionada entre as partes, não poderia ser superior a 6% ao ano. Neste momento não havia limite para a taxa de juros desde que acordada entre as partes.
Um pouco depois, em 1.933, o Decreto 22.626, vedou expressamente a estipulação, em quaisquer contratos, de taxas de juros superiores ao dobro da taxa estabelecida pelo Código Civil então vigente, ou seja: em contratos de qualquer natureza, os juros não poderiam ser superiores a 12% ao ano.
Em 1976, entretanto, o Supremo Tribunal Federal publicou a Súmula 596 decidindo que as disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicavam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por Instituições Públicas ou Privadas, que integrassem o Sistema Financeiro Nacional.
A Constituição Federal de 1988, também tratou do assunto e em norma revogada pela Emenda Constitucional 40 de 29/05/2003, limitava a cobrança dos juros a 12% ao ano sob pena de conceituar a cobrança de taxas superiores, como crime de usura. É bom lembrar, que esta norma, mesmo quando em vigor, nunca foi acatada, sob o argumento de que o dispositivo não era auto aplicativo, e dependia, portanto de regulamentação.
Com o advento do Novo Código Civil, em janeiro de 2002, a regra para a cobrança de juros moratórios ficou diferente. O artigo 406 determinou que não sendo convencionados, ou não havendo lei que determinasse a forma de cobrança, os juros deveriam ser fixados segundo a taxa que estivesse em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Embora as recentes decisões do STJ tenham clareado alguns aspectos importantes no relacionamento entre a Instituição Financeira e o Cliente, como por exemplo, estabelecer : (1) que a esta relação são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor; (2) a distinção entre juros remuneratórios e juros moratórios; (3) que em caso de inadimplência, os juros moratórios e remuneratórios podem ser cobrados cumulativamente; há outros pontos relativos à matéria, que permanecem obscuros.
O artigo 406 do Novo Código Civil, conforme vimos acima, trouxe uma nova regra para a quantificação dos “juros legais”. Assim, se as partes não o fixarem, ele será limitado à taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Mas, qual será o limite legal para a cobrança de juros de mora, caso as partes pretendam estabelecê-lo em contrato?
Os precedentes que deram origem às Súmulas do STJ referem-se à limitação de 12% ao ano, o que significa o dobro dos juros legais estabelecidos no Código Civil de 1916 (6% ao ano). Para dar suporte à decisão fazem referência expressa ao Decreto 22.626/33 (Lei da Usura), que estabelece esse limite.
Como o Decreto 22.626/33 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, nem tampouco as disposições do Novo Código sobre a matéria são incompatíveis com as regras lá estabelecidas, é nosso entendimento que o limite contratual para se estabelecer os juros de mora deverá seguir as regras estabelecidas naquele diploma legal.
Para esse efeito, deverá, portanto, nas contratações formais, ser observada uma taxa que seja no máximo igual ao dobro da taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Um raciocínio contrário ao acima exposto nos levaria a um entendimento de que os juros de mora poderiam ser livremente pactuados entre as partes, não havendo limite para a taxação, o que sem dúvida viria contra os princípios que nortearam o espírito do Novo Código Civil como, por exemplo, aquele que pretende, preservar o equilíbrio das relações contratuais.
É uma verdadeira desordem o nosso sistema finaceiro nacional a começar pelo colendo STF que em julgamento absurdo considerou não auto aplicavel o art. em que limitava os juros, agora através da Emenda Constitucional nº 40 ficou evidenciado que a lei de usura não vale nada em nosso páis, ficando ilimitados os poderes das instituições financeiras públicas e privadas para poderem elas fixarem as taxas de juros em contratos, isto é verdadeiramente um absurdo para nós consumidores que pagamos a conta.
As súmulas do C. STJ, na minha visão, contrariam a jurisprudência até então consolidada naquela Corte e foram aprovadas após a aposentadoria do ministro Ruy Rosado de Aguiar, que cansou de decidir contra os abusos praticados por instituições financeiras.
De nada adianta incidir o CDC às relações bancárias, se o consumidor não pode discutir a taxa de juros contratada (sendo materialmente impossível exigir dele a prova da abusividade na espécie), nem muito menos a cobrança de comissão de permanência, nos patamares usualmente praticados no mercado financeiro.
Isto, na minha modesta visão, é dar com uma mão e tirar com a outra.
Prova viva do desempenho, insisto, na minha ótica, infeliz do STJ no trato da questão, está na súmula 263, editada para reconhecer a descaracterização do contrato de arrendamento mercantil quando exigido antecipadamente o Valor Residual, quando, apenas 8 meses após, foi cancelada e editada a súmula 293, em sentido diametralmente oposto.
Este é um exemplo emblemático de um perfil incompatível com o exercício da função de uniformização da legislação federal infra-constitucional.
Venceram, mais uma vez, as instituições financeiras
A aplicabilidade da taxa SELIC decerto é um dos temas mais polêmicos do Código Civil de 2002, requerendo minucioso estudo. Contudo, dentre as várias ilegalidades que a maculam, importante destacar uma delas. Atente-se para o artigo 146, III, “a” e “b” da Constituição Federal, que determina o estabelecimento de “normas gerais em matéria de legislação tributária” somente por lei complementar. E, nas lúcidas lições de HELY LOPES MEIRELLES,
“As normas gerais de Direito Tributário são aquelas que constam no Livro II do Código Tributário Nacional- Lei 5.172, de 25.10.66- que, em quatro títulos (arts. 96 a 208), cuida da legislação tributária, da obrigação tributária, do crédito tributário e da administração tributária.”(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Malheiros.
1998, ps. 176 e 177).
Encarta-se nesse rol de artigos, todos considerados na classificação “normas gerais de Direito Tributário”, o artigo 161, §1º do CTN, que convenciona aos juros de mora para a Fazenda a taxa de um por cento ao mês. Logo, lei ordinária alguma poderia alterar essa disposição, que é da alçada exclusiva de lei complementar (art. 146, III, “a” e “b” da CF/88). E não se objete que no mesmo artigo 161, §1º do CTN a expressão “Se a lei não dispuser de modo diverso” abriria campo para a alteração, por via de lei ordinária, vez que o Código Tributário, como cediço, só alcançou o status de lei complementar porque assim foi recepcionado pela Constituição, daí a razão da disposição em destaque. Ademais, nunca seria possível enxergar nessa expressão a faculdade de delegar matérias constitucionalmente reservadas para a lei complementar às leis ordinárias. Conclui-se, dessa forma, que o trecho do art. 161 do CTN, em destaque, não foi recepcionado pela Carta Magna de 1988.
Ora, o art. 406 do novo Código Civil não vinculou a taxa de juros de mora à taxa SELIC. Pelo contrário, o parâmetro legal somente é aplicado quando as partes não delimitam o quantum dos juros moratórios. O que acontecerá, portanto, quando as partes contratarem os juros de mora em taxa fixa aquém dos valores determinados pelo índice SELIC? Nesses casos, o simples ingresso em juízo transformará uma taxa contratada numa taxa legal? Em outras palavras, terá o ajuizamento de uma demanda o poder de alterar o valor contratado pelas partes? Ao que tudo indica, as instituições financeiras e demais empresas que estiverem ofertando no mercado contratos de adesão pré-fixarão a taxa de juros de mora, para que não seja aplicada a taxa legal no decorrer de uma possível demanda judicial.
Poder-se-ia defender que o ajuizamento de qualquer ação conduziria à aplicação da taxa legal, mesmo que em valor superior à taxa de juros moratórios livremente fixada pelas partes contratantes. Todavia tal interpretação é, ironicamente, um incentivo ao protelamento do processo, ao ajuizamento de ações e, por conseguinte, um desincentivo à conciliação. Seja por precaução, seja em obediência ao art. 52, II do Código de Defesa do Consumidor, muitas pessoas optarão por pré-fixar uma taxa para os juros moratórios nos contratos que entabularem. Nesses casos, se a taxa fixada ficar abaixo da taxa legal, o credor da prestação não cumprida preferirá recorrer ao Poder Judiciário e esperar o transcurso completo do processo, pois seu crédito estará sendo corrigido por uma taxa (a taxa legal) muito superior à taxa de juros de mora efetivamente contratada.
A transformação da taxa pré-fixada de juros moratórios em taxa de juros legais, em razão da interposição de uma demanda, não pode encontrar suporte jurídico também pelo fato de que a mesma regra não vigora para a taxa de juros remuneratórios, que continua fixada exatamente no índice contratado, ainda que posteriormente à ação judicial. Caso se defendesse a alteração da taxa de juros remuneratórios contratada pela taxa legal, em face do simples ingresso em juízo, haveria uma corrida ao Poder Judiciário por parte de todos os brasileiros sufocados pelos juros abusivos decorrentes de cheque especial ou cartão de crédito.
Entendemos que, nos casos em que forem admitidos a aplicação do art. 591, sua limitação de juros também valerá para o art. 406, afastando-se a incidência do art. 1º do Decreto 22.626/33, vez que seria inconcebível receber mais a título de juros moratórios do que a título de juros remuneratórios. Ou seja, seria absurda a tese de que vigoraria o limite da taxa legal aplicada em dobro para os juros moratórios e o limite da taxa legal para os juros remuneratórios, o que importaria em inversão de papéis destas tipologias jurídicas. Na prática, os juros moratórios é que verdadeiramente prestariam à função de remunerar.
Contudo, vale destacar que deve ser refutada a tese de que o art. 591 do CCB/02 teria revogado completamente o art. 1º da Lei de Usura, mesmo que este dispositivo do novo Código Civil seja ao fim considerado aplicável generalizadamente para qualquer contrato. Isso porque existem casos em que a cobrança de juros remuneratórios não se faz possível, como por exemplo na hipótese de inadimplência de condômino por falta de pagamento das despesas do condomínio. Aqui o art. 1º do Decreto 22.626/33 será de grande utilidade, ao permitir a aplicação de juros moratórios em até o dobro da taxa legal.
Enfim, nos negócios jurídicos nos quais o art. 591 do CCB/02 não puder ser aplicado, a taxa de juros poderá ser cobrada em dobro, por disposição do artigo 1º do Decreto 22.626/33. Como essa disposição vale para qualquer mortal, teremos a verdadeira institucionalização da agiotagem no país, vez que qualquer empresa de factoring, qualquer contrato privado, enfim, qualquer cidadão poderá impor a incidência de juros (seja moratório, remuneratório ou até mesmo ambos, dependendo da interpretação que for atribuída ao artigo 406 do Código Civil) no patamar de duas vezes o índice da taxa legal. E o que é pior, o norteador dessa indecência, positivada num Código que se diz social, cuida-se de uma taxa desconhecida, determinada pelo mercado.
Outro debate suscitado sobre as determinações dos arts. 406 e 407 do novo Código Civil diz respeito à aplicação de juros de mora, de acordo com a taxa SELIC, nos processos em curso, o que supostamente serviria de desestímulo ao litigante que atua em juízo por via de práticas protelatórias. Nesse aspecto entendemos que não há motivos para comemorar.
Afastando, apenas para uma breve análise, a aplicação do art. 1º do Decreto 22.626/33, considere-se um exemplo para o raciocínio. A taxa SELIC referente ao mês de julho de 2003 ficou fixada em 2,08% (taxa mensal). Duas partes contratantes, que firmaram contrato neste mês, atentos à taxa SELIC em vigor, resolveram fixar no pacto a taxa de juros remuneratórios em torno de 1,80%, zelosos de que não fosse ultrapassado o valor de 2,08%, por respeito ao art. 591 do Código Civil de 2002. Foram realizados planos e projeções financeiras com suporte nesta estipulação. Contudo, logo no mês seguinte, a mesma cláusula tornou-se ilegal, pois para o mês de agosto de 2003 a taxa SELIC ficou fixada em 1,77%. É verdade que se poderia defender um redução do índice contratado para adequação à taxa SELIC apurada nos meses subseqüentes, mas isso frustraria todas as projeções estabelecidas pelas partes no momento do contrato. Prevalecendo este raciocínio, forçoso concluir que a partir do Código Civil de 2002 ficou vedado a estipulação de juros remuneratórios em índice fixo, o que é, além de tudo, inconstitucional por restringir a livre iniciativa, a liberdade de contratar taxa fixa e a segurança jurídica. Tudo indica, assim, que a taxa mencionada no art. 406 do Código Civil de 2002 é aquela prevista no art. 161, § 1º do CTN.
Outra questão polêmica acerca dos juros reside em saber se continua em vigor o art. 1º do Decreto 22.626/33. O art. 591 do CCB/02 fixa como limite de cobrança de juros a taxa especificada no art. 406 do mesmo diploma, o que afastaria a limitação em até o dobro da taxa legal, prevista na Lei de Usura. Em razão disso, alguns juristas têm defendido que a Lei de Usura foi revogada pelo novo Código Civil. A questão comporta ponderações casuísticas.
Caso seja admitido que o art. 591 é aplicável somente ao contrato de mútuo, sem abarcar os denominados negócios jurídicos complexos, o art. 1º da Lei de Usura continuará surtindo efeitos para estes negócios que ultrapassam a tipicidade do contrato de mútuo. Em qualquer hipótese de aplicação do art. 591, ainda restaria saber se a limitação de juros que ele especifica também valeria para o art. 406, pois este último, que trata expressamente dos juros moratórios, não prevê limite de taxa.
A fonte legal para a determinação dos juros remuneratórios é o art. 591 do novo Código Civil? Entendemos que tal dispositivo somente poderá ser aplicado aos contratos de mútuo simples, e não a contratos complexos que guardam similitude com o financiamento mas possuem natureza distinta, como é o caso do leasing, consoante definido nos Embargos de divergência em Recurso Especial nº 213.828 - RS – 2001⁄0067779-5, laeding case do STJ que assim entendeu: “O arrendamento mercantil é um contrato sui generis. Decomposto atomisticamente, nele pode-se identificar cláusulas de locação, de promessa de compra e venda e, quando o arrendatário recebe do arrendador poderes para adquirir o bem, de mandato. O conjunto, todavia, é diferente de suas partes, e nem é o mesmo em todos os casos”. [voto do Min. Ari Pargendler]
(...)
Amoldo WALD'82, ao analisar o assunto, em parte de parecer que lhe foi solicitado, afirmou: '66. A partir da entrada em vigor da Lei 6.099, de 12.9.1974, o arrendamento mercantil passou a ser um contrato nominado, distinguindo-se dos demais e, em particular, do financiamento, da locação e da compra e venda, estruturas jurídicas com as quais tinha certa analogia, em virtude de conter alguns dos elementos que caracterizam cada um deles.' [voto do Min. José Delgado]”.
Neste julgado o STJ deixou claro que os negócios jurídicos complexos possuem disciplina própria, por mais que se assemelhem a outras figuras jurídicas. Portanto, a não ser que se defenda uma aplicação analógica do art. 591 do novo Código Civil a esses contratos, o dispositivo em foco não poderia ser tido como a sede legal dos juros remuneratórios de qualquer contrato.
Ainda assim, a aplicação do art. 591 do Código Civil, encarado como sede legal dos juros remuneratórios de qualquer contrato, e não só o de mútuo, não poderia ser vinculada à taxa SELIC. Afinal, neste dispositivo está definido que a taxa de juros remuneratórios não poderá exceder a taxa definida no art. 406 da mesma lei, o que significa dizer que as partes podem fixar taxa aquém deste valor. Mas se a SELIC varia ao gosto do mercado, como seria possível estipular taxa fixa no momento da avença?
Em que pese o STF ter decidido pela não auto-aplicabilidade do artigo 192, § 3º da Constituição Federal de 1988, tal decisão não concede ao legislador autorização para desobedecer este comando maior, por via de legislação ordinária. CANOTILHO adverte que todas as regras e princípios constitucionais são dotadas de normatividade, sendo certo que, hodiernamente, mesmo às normas programáticas é reconhecido um valor jurídico constitucional idêntico ao dos restantes preceitos da constituição. De sorte que, mesmo quando não autoaplicáveis, tais normas operam “na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade (...)”.(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed., Coimbra: Almedina,1992.)
Portanto, ainda que não auto-aplicável, o artigo 192, § 3º da Constituição da República traça limite negativo ao legislador infraconstitucional, que deverá se conformar com sua pequenez e acatar os parêntesis postos na Carta Magna.
Observe-se que mesmo a supressão do limite constitucional encetada pela Emenda à Constituição número 40 não traria prejuízos ao argumento ora exposto, haja vista que o vício de inconstitucionalidade atingiu o art. 406 do CC/2002 já no seu nascedouro.
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