O Código de Defesa do Consumidor(1) estabeleceu dentre os direitos dos consumidores as garantias da prevenção e da reparação dos danos patrimoniais e morais(2). Com base nessas garantias um número cada vez maior de consumidores têm incluído o pleito de reparação por danos morais em todas as ações que movem em decorrência das relações de consumo.
Essa situação de uso indiscriminado do dano moral agrava-se nos seguintes casos (1º) ações movidas perante os Juizados Especiais Cíveis, nos quais mesmo que venha a perder o processo o postulante não fica sujeito ao risco de ter de pagar custas e honorários do advogado da parte contrária, desde que não apresente recurso(3); e, (2º) ações nas quais os postulantes requerem o benefício da “Justiça Gratuita” o qual quando deferido pelo Juiz os imuniza contra os mesmos riscos aqui referidos.(4)
A verdade é que os autores das ações que contêm pedidos de reparação por danos morais muitas vezes têm usado o instituto como forma de aumentar os valores das indenizações por dano patrimonial mesmo quando o fornecedor não lhes causa nenhum dano.
O primeiro requisito para que o Judiciário possa conceder tal reparação é o da ocorrência do dano. O CDC não oferece um conceito de dano, embora utilize a palavra trinta e uma vezes, no singular e no plural, duas das quais compondo a expressão “danos morais”.
O conceito jurídico do dano é encontrado nos artigos 186 a 188 do Código Civil.(5) Esses dispositivos traçam o contorno do instituto, mediante exposição do que é e do que não é um evento danoso. Da sua leitura pode-se concluir o seguinte:
(1º) o dano é o prejuízo causado a alguém por uma ação ou omissão de um agente em violação de um direito, que pode constar de lei, de contrato ou de decisão judicial;
(2º) o ato ilícito capaz de causar o dano deve ser produto de uma ação consciente, voluntária, ou de negligência ou imprudência do agente. O Código admite a responsabilidade sem culpa(6) nos casos previstos em lei, como ocorre em certas hipóteses da relação de consumo, (7) e quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente comportar risco;
(3º) há dano mesmo quando o prejuízo é de natureza exclusivamente moral. O conceito de prejuízo ou dano moral não tem previsão legal. Tem sido construído pela jurisprudência, como será adiante demonstrado;
(4º) o agente pode incorrer em ato ilícito, e, portanto, causar dano, se exerce qualquer direito por ele detido excedendo os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé e pelos bons costumes;
(5º) não há ato ilícito, e, como conseqüência não há dano, se o agente atua dentro dos limites acima, para exercer seu direito reconhecido, outorgado por lei, por contrato ou por decisão judicial; e,
(6º) não há também ato ilícito se o agente causa o dano a pessoas ou bens, com o objetivo de remover perigo iminente.
Na análise acima transparecem todos os elementos do conceito do dano: ato do agente praticado em violação do direito; prejuízo para outrem; nexo de causalidade entre um e outro elemento.
A chamada responsabilidade objetiva do fornecedor de bens não se aplica a todas as circunstâncias das relações de consumo, mas apenas e tão somente àquelas hipóteses previstas nos artigos 12 a 17 do Código de Defesa do Consumidor.
Em síntese, naqueles dispositivos o Código restringe a responsabilidade sem culpa ao cumprimento dos deveres básicos do fornecedor de oferecer qualidade, segurança e informação adequada em todo o ciclo de produção e comercialização.
Desde a Constituição de 1988 que se passou a fazer distinção entre o dano patrimonial e o extrapatrimonial, ou moral. Todavia não há na legislação um conceito expresso do dano moral.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tribunais do país tem reconhecido a existência de dano moral nas situações em que o ato ilícito do agente causa à vítima: (a) dor, sofrimento, angústia; ou, (b) violação aos direitos personalíssimos como o da honra, imagem, privacidade própria e das comunicações.
Alguns estudiosos da matéria explicam que nas situações mencionadas no parágrafo anterior há um prejuízo ao patrimônio moral da vítima, justificando-se assim a indenização.
Não se pode esquecer, porém, que para que haja dano moral deve existir uma relação direta entre a ação ou omissão ilícita do agente e a ofensa ao patrimônio moral da vítima.
A simples previsão da reparação por dano moral no Código de Defesa do Consumidor, por si só não autoriza a impor aos fornecedores esse tipo de indenização, mas apenas e tão somente quando estiverem presentes os elementos acima. Os tribunais têm reconhecido a existência de danos morais em situações como as seguintes (8)
1- ofensa à honra e à imagem, pela inscrição indevida do nome do consumidor em cadastros e órgãos de proteção ao crédito;
2- protesto indevido de título;
3- devolução indevida de cheque por insuficiência de fundos quando o consumidor possuía numerário suficiente para pagamento depositado junto à instituição financeira;
Pode haver dano moral, por ofensa ao direito à honra e à imagem em decorrência da forma ou do procedimento que o fornecedor utiliza para a cobrança de um valor que lhe seja devido. O CDC estabelece como direitos do consumidor o de ser cobrado sem ser exposto ao ridículo e sem sofrer ameaças.(9)
Mas não pode haver dano moral quando o consumidor paga espontaneamente um valor que lhe é cobrado, e posteriormente, por qualquer razão entende indevido e resolve discuti-lo em Juízo.
Um exemplo do abuso do instituto tem se verificado nos processos nos quais se discute a possibilidade das empresas operadoras dos serviços de telefonia fixa cobrarem a parte do preço dos serviços que é destacada sob a rubrica “assinatura básica”.
Os consumidores têm ingressado com ações para deixar de pagar esses valores e têm acrescido aos seus pleitos os pedidos de indenizações por danos morais.
O Judiciário tanto estadual como federal, pela imensa maioria dos seus Juízes, tem reconhecido a legitimidade da cobrança do valor da assinatura básica e com isso tem posto fim a toda e qualquer pretensão dela decorrente.
Mas merece registro o abuso: o consumidor pagou ao prestador do serviço um valor determinado pela agência governamental que regulamenta o setor, no caso a Anatel. Não sofreu com isso nenhum tipo de ofensa ao seu patrimônio moral. Não foi submetido a dor, nem a sofrimento e nem a angústia. Tampouco teve sua honra, imagem ou privacidade violadas. Como conseqüência não poderia pleitear indenização por dano moral.
Tais postulantes fundamentam seus pleitos absurdamente apenas na existência da previsão legal do CDC, da qual tiram a ilação de que podem pleitear sem demonstrar em que consistiu (e não em quanto consistiu) o dano moral.
Conclui-se, portanto, que o dano moral decorrente da relação de consumo só ocorre quando os fatos demonstram ação ou omissão ilícita do fornecedor causando dor, sofrimento ou angústia, ou provocando prejuízo à honra, imagem ou privacidade do consumidor.
Notas de rodapé
1- Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078 de 11/09/90.
2- Artigo 6º, VI.
3- Artigo 55 da Lei 9099/95.
4- Artigo 3º da Lei 1.060 de 13/02/1950.
5- Lei 10.406 de 10/01/2002, artigos citados.
6- Código Civil, artigo 927, § único e 931.
7- Código de Defesa do Consumidor, artigo 12.
8- São exemplos de decisões que fundamentam a conclusão: (TJSP – 2ª Câm. Civil – Ap. Cível nº 198.945-1-SP; Rel. Des. Cezar Peluso; j. 21.12.1993; v.u.) JTJ 156/94. (TJSP – 6ª Câm. Civil; Ap. Cível nº 189.395-1-SP; Rel. Des. Ernani de Paiva; j. 18.03.1993; v.u.) JTJ 145/106. (TJSP – 2ª Câm. Civil; Ap. Cível nº 131.663-1- Taubaté; Rel. Des. Cezar Peluso; j. 16.04.1991, v.u.) JTJ 134/151
(STJ Resp 611973; DJ 13/09/04, pág. 261). (STJ AGA 578976; DJ 13/09/04, pág. 231).
9- CDC artigo 42.
Entendemos oportunas as observações, mesmo porque sabemos todos que o instituto do dano moral transformou-se em verdadeira indústria, possibilitando, inclusive, enriquecimento ilícito. Entendemos, ainda, que colegas que industrializem o instituto, em benefício próprio e de seus clientes, precisam ser, também, apenados eticamente e, ainda, financeiramente, com condenações advindas de sucumbência "solidária", o que, por certo, evitaria muitas aventuras levadas ao Poder Judiciário. José Carlos de Carvalho Carneiro, advogado. Rio Claro. Conselheiro Seccional da OAB.
DE QUAL LADO ESTÁ A INDÚSTRIA?
Há empresas contumazes, reiteradamente condenadas por danos morais, como essas telefônicas, defendidas no texto, que, por exemplo, lançam nomes no SPC ou SERASA sem maiores cuidados. Assim agem porque percebem que a maior parte dos prejuízos advindos recai sobre terceiros. No caso das indenizações por inclusão de nomes em cadastros de inadimplentes, os custos de eventuais reparações são irrisórios em face da economia obtida ao renunciar ao arquivo de documentos, conferência de identidades e manutenção dos cadastros de seus milhões de clientes, etc.
A indenização deve ser elevada o bastante para poder representar alguma contrariedade à Corporação, de modo que ela efetivamente assuma parcela do risco do seu procedimento.
Recorda-se que nenhuma indústria opta pela inobservância das precauções usuais, salvo se o custo das mesmas superar os riscos incorridos. Empresas de grande porte não agem a esmo: após estudos e análises, adotam as práticas mais convenientes.
Se a empresa opta por realizar procedimentos arriscados ou danosos – apesar de frequentemente pagar indenizações morais em juízo – é porque esse é o procedimento mais lucrativo. A Empresa deve responder pelos seus atos, omissões e escolhas. Mormente quando em suas nações de origem não agem do mesmo modo, uma vez que, lá, o valor bem mais alto das indenizações atua como verdadeiro desestímulo à "industria do dano moral".
Sim, porque a "indústria do dano moral" não se confunde com "a indústria da reparação moral", a primeira - que impera no Brasil - refere-se às empresas que provocam danos morais (truculência dos seguranças de hotéis, do lançamento leviano de pessoas no SERASA, das filas intermináveis, etc) calculando friamente - aqui sim de modo industrial - que é mais barato pagar indenizações ínfimas do que reformar sua estratégia de trabalho.
Mas é claro que as indenizações são baixas: baixas porque menores que o custo de qualificar seguranças, conferir dados ou reduzir filas (para ficar nos exemplos dados). Se fossem razoáveis provocariam mudanças no comportamento das corporações nacionais, como - aliás - as indenizações promovem alhures.
Cada caso é um caso. A justiça brasileira está acostumada a trabalhar dentro de parâmetros legais e quando tem maior liberdade para julgar, parece que fica inibida e tende a seguir critérios restritivos de construção jurisprudencial. Nessas ações é preciso ver do que se trata o dano, sua gravidade e extensão, qual a condição da vítima e do réu. Como disse o Marcus, a indenização deve ter algum significado para o ofensor de modo a modificar suas ações mesmo que isso represente enriquecimento (no caso, lícito) do agredido. Por outro lado, o valor da indenização deve ser fixado em atenção ao patrimônio do agressor. Recentemente, um jornal do interior de SP teve que fechar devido à condenação que lhe foi imposta numa ação desse tipo.
Prezado colega Dr. Joaquim Manhães Moreira
Muito bem articulada e fundamentada a manifestação do nobre colega. Apenas, permissa maxima venia, a dor, o sofrimento e a angústia e a violação dos direitos personalíssimos, inspiradores da jurisprudência dos tribunais, "dá panos às mangas". Daí, um "angustiado juiz" no seu mister em decidir, pode enveredar por "caminhos nunca dantes navegados", ou seja, num vórtice de interpretações que, nem mesmo o magistrado tem a oportunidade de se livrar. Por isso, roguemos ao bom Deus que o julgador tenha conhecimento de profundo da hermenêutica, necessário para se manifestar de forma a não cometer, até mesmo de bonus fide, injustiças que não merecem os que são legítimos portadores de direitos e os que, de má fé, ou por ignorância, se locupletam da má interpretação. Sub censura.
Quanto ao assunto em questão, acho que o modelo americano é mais justo do que o brasileiro.Há empresas que provocam danos ao consumidor cuja pena é, diante da força econômica da empresa, motivo até de estímulo para o pouco caso, no que diz respeito aos possíveis danos que possam ser causados.
Quando as empresas, principalmente de Telefonia, distanciaram-se dos consumidores, fazendo atendimento somente por telefone, criaram dificuldades enormes para que eles tivessem com quem reclamar, ou para quem reclamar.
Evidentemente o dano moral não tem somente o caráter indenizatório, mas também pedagógico. Quando uma empresa, no caso a Telefonica para qual o escritório do autor presta serviços, cobra por um serviço sem discrimina-lo corretamente, tem que ser corrigida por aquilo que mais preza, o dinheiro. Só a devolução do dinheiro pago não tem significado algum, porque aqui cobrou-se pelo que não devia cobrar, e se tivesse, o problema já tinha sido resolvido, ou seja, as empresas de telefonia já estariam discriminando os serviços que dizem estar prestando.
Se o autor não consegue visualizar a dor moral no presente caso, sugiro que analise qual a reação do consumidor quando toma conhecimento que durante anos pagou por um serviço que não éra devida, ou seja, que foi enganado, e so pode reaver parte dos valores por questões profissionais, ou mesmo, que deixou, várias vezes, de comprar algum bem necessário para pagar aquilo que não era devido. A impotência do consumidor perante um conglomerado poderoso, a distância e o pouco caso com que é tratado é que justifica a o dano moral. Até mesmo sob a ótica do novo código civil. Basta a comprovação do fato para brotar o dano moral.
O ilustre advogado autor deste artigo só não informou que seu escritório está defendendo os interesse da Telefonica nas ações de cobrança da assinatura, fato que, por si só, retira a isenção dos argumentos de seu artigo.
Dias desses li num site um artigo que reproduzia parte de uma sentença que dizia o seguinte:
"Danos morais estão para o judiciário, assim como batatas fritas estão para a gastronomia".
Realmente, a maioria dos pratos se fazem acompanhar de fritas, como a maioria das ações pleiteam os ditos danos morais.
Deixa-se uma pergunta: Até quando as fritas servem a fome e quando passam a servir a gula?
Errado!
O dano não decorre únicamente de atos ilícitos, podendo ocorrer também de atos lícitos, como por exemplo, no abuso de direito. A responsabilidade do fornecedor numa relação de consumo sequer prescinde da prova da culpa como, por exemplo, quando a culpa é do fabricante ou importador e o comeciante é o réu.
O artigo do procurador da Telefônica, de fato, não apresenta uma lógica coesa, pois mistura fatios e premissas desconexas.
As ações contra a tarifa básica de telefone podem até não serem todas procedentes, mas muitas tem sido e, de qualquer forma, representam um movimento válido que já gerou iniciativas legislativas.
E o dano moral tem que ser visto caso a caso, não podendo ser afastado genéricamente como feito no artigo.
MUITO BONITO NA TEORIA, MAS A LIÇÃO SERIA DE GRANDE VALIA PARA OS OPERADORES DO DIREITO SE SEU AUTOR NÃO FOSSE ADVOGADO NOMEADO PARA DEFENDER (SIC) OS DIREITOS DA DONA TELEFÔNICA !
CONCORDO COM O COLEGA QUANDO AFIRMA QUE NÃO HÁ DANO MORAL PELA MERA COBRANÇA DE VALORES INDEVIDOS.
MAS, SE COBRADO VALORES INDEVIDOS E ABUSIVAMENTE DETERMINADO A REMESSA DO NOME DO CIDADÃO A CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, AÍ NÃO VEJO COMO NÃO SE POSSA DEFERIR A INDENIZAÇÃO.
NÃO HÁ DANO MORAL QUANDO, A DESPEITO DE COBRAR UMA DÍVIDA, SE ENVIA O NOME DO CIDADÃO A CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.
AGORA, SE O VALOR ENVIADO É MAIOR DO QUE O DEVIDO, SE HÁ ABUSO, NÃO VEJO COMO NÃO SE POSSA DEFERIR INDENIZAÇÃO.
A FIGURA DO ABUSO DE DIREITO DEVE SERVIR PARA JUSTIFICAR A INDENIZAÇÃO.
SUPONHAMOS UMA SITUAÇÃO EM QUE UM BANCO REMETE AOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO VALORES CONTENDO JUROS CAPITALIZADOS, OU SEJA, PELO ABUSO O BANCO DEVE RESPONDER.
NÃO TENHO DÚVIDA SOBRE ISSO. TAL ATITUDE INIBIRIA AS ILICITUDES E OS ABUSOS.
Prezado Colega,
pior mesmo, só no RJ, onde muitos juízes vêm deferindo o dano moral em casos de pequenos furtos de aparelhos CD's dos automóveis quando estacionados dentro dos locais específicos dos estabelecimentos. Ou quando arbitram dano moral e deferem antecipação de tutela para troca de um produto com defeito (DVD) !!! Onde está o fumus boni iuris e o periculum in mora, para a troca de um aparelho DVD ???
Assim está a Justiça Carioca !
Prezados Colegas:
Agradeço todos os comentários feitos a respeito desse artigo, a favor e contra as conclusões.
Aproveito apenas para acrescentar alguns esclarecimentos:
1. Aspectos técnicos
1.1 Conceito de ato ilícito
O artigo é claro ao afirmar que o ato ilícito, quer seja pela violação de direito, quer pelo exercício abusivo de direito, pode ensejar o dano. Situações de ofensa ao patrimônio moral, como, por exemplo, o encaminhamento indevido de nome de consumidor aos cadastros negativos de crédito, naturalmente podem e devem gerar tal condenação. O artigo cita até mesmo jurisprudência nesse sentido.
1.2 Dano moral e "punição por dano" ("punitive damage").
Não há no Brasil a figura da "punição por dano" ("punitive damage") típica do direito norte-americano. Nos Estados Unidos pode haver uma punição sem nenhuma relação com o dano causado, com o objetivo exclusivo de punir o agente. Mas mesmo lá, nos estados em que é admitido, o "punitive damage" requer a prática de um ato voluntário e consciente do agente que viole o direito ("wrong doing").
2.Aspectos éticos.
O escritório do qual sou sócio de fato é um dos contratados pela Telesp para defendê-la nas ações individuais movidas por consumidores. Essa circunstância se analisada com lógica só pode fortalecer nosso posicionamento ético.
Embora sejamos contratados para defender, expressamos com toda a técnica nossa opinião no sentido de que o pleito por dano moral não é aplicável. Estamos com isso apelando para a consciência dos que prometem aos consumidores o atendimento a pedidos que não encontram respaldo no ordenamento jurídico pátrio. A esses profissionais pedimos que não gerem novas ações, ainda que reduzindo pouco os patrimônios individuais dos menos afortunados. Não nos importamos se essa conscientização gerar uma redução do nosso trabalho.
Finalmente, aproveitamos o espírito natalino para congratularmo-nos com todos os que escreveram e para expressar que não guardamos mágoas das ofensas implícitas em alguns comentários.
Joaquim Manhães Moreira
A "industria do dano moral" existe sim, graças às indenizações ridículas que são arbitradas pelos nossos juízes e juízas, em regra. Brilhante o artigo do Juiz de Direito, dr. Osny Claro de Oliveira Júnior, de Porto Velho, de 22.07.02, que corajosamente abordou o tema com honestidade. Sentenciar a pagar vinte mil reais uma empresa - por inscrição indevida no SPC - s/a, de telefonia celular, que, por exemplo, teve um lucro líquido de R$ 769.500.000,00, em 2004, no Brasil é se associar ao crime de danos morais. Então, um milhão de reais a menos no lucro líquido desta empresa, nem longe representará a falência dela. Mas certamente ela nunca mais será irresponsável com quem quer que seja. Quem sabe até as instituições financeiras e companhias telefônicas, passem a enviar correspondência a seus clientes dizendo que eles nada devem, ou ainda que têm créditos a receber. "Erros" deste tipo elas nunca cometem. Até o momento nosso Judiciário tem se mantido ao lado das criminosas, perpetradoras de danos morais, uma vez que todas as grandes empresas condenadas reincidem. Só não dá valor ao patrimônio moral e ético de alguém quem não o tem.Márcia de Noriê (de.norie@terra.com.br)
Não sei se é estupidez ou má-fé, dizer que houve "enriquecimento ilícito" ou "sem causa", quando há uma sentença favorável à vítima de danos morais, depois do devido processo legal.
Joaquim Manhães Moreira, escreveu tal artigo e é advogado do escritório que defendeu a Telefônica nas ações que reclamavam a cobrança ILEGAL de assinatura telefônica.
Só para lembrar, em MS há uma Súmula dizendo ser ilegal tal cobrança. Na verdade aqui em SP alguns juízes só decidiram dizer que era ilegal, pq iria falir/travar o Judiciário. Sorte da Telefônica.
É LÓGICO que era esperado que escrevesse um artigo falando sobre a "indústria do dano moral". Pq não escreve sobre a INDÚSTRIA DO LESAR O CONSUMIDOR E ENRIQUECER ILICITAMENTE EM DETRIMENTO DO CONSUMIDOR?
A sorte da Telefônica é que, mesmo ela perdendo a maioria das ações, as condenações são um presente para ela. Os juízes estão mais perdidos do quer cachorro em dia de mudança.
Outra dia vi um artigo aqui no Conjur onde um Desembaragdor do TJSP tinha condenado uma empresa a pagar 30 mil por danos morais e depois disse em uma entrevista que caberia 100 mil. Por aí dá para perceber como confuso os magistrados em SP.
O fato é simples, os recordistas de ações judiciais são bancos, concessionárias de telefonia fixa e celular. São reincidentes pq o Judiciário não condena a valores que vão fazer sentir n o faturamento. Qdo isto coneçar a acontecer, a Telefônica, por ex. não vai dizer "vá procurar os seus direitos".
Em MG o TJMG condenou um Município a pagar 40 mil pela morte do filho de um casal. ESTA É A INDÚSTRIA MILHONÁRIA DO DANO MORAL??RSSSSSSS
Carlos Rodrigues
Pós-Graduado em Direito do Consumidor
Medeiros & Rodrigues Advogados Associados.
DENORIE,
Falar em enriquecimento sem causa, sendo que é com muita causa, é PICARETAGEM.
Mas alguns juízes despreparados caem nesse jogo emocional. Outro jogo emocional que o escritório Manhães usou, foi dizer que a Telefônica iria quebrar sem a assinatura telefônica. Acredita. Papai Noel tb. existe. rs
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login