Este texto sobre Direito Penal faz parte da Retrospectiva 2006, uma série de artigos em que são analisados os principais fatos e eventos nas diferentes áreas do direito e esferas da Justiça ocorridos no ano que terminou.
Em 2006, a ação da magistratura — em especial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal — foi fundamental para a garantia do direito de defesa, do princípio da presunção de inocência e do princípio da legalidade, que foram atingidos em várias oportunidades.
Exemplo paradigmático que coroou essa tese foi a decisão do ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, que, no Habeas Corpus 87.725-7 reafirmou e reconheceu o direito de os advogados terem acesso ao resultado das investigações já incorporadas ao inquérito, requisito básico para a defesa de acusados que, muitas vezes, não sabem sequer o que lhes é imputado.
Pela decisão do ministro, mesmo que o inquérito esteja sob sigilo, o mesmo não atinge os advogados do investigado. O defensor sempre poderá ter acesso a todas as informações que estiverem inseridas nos autos, inclusive às provas sigilosas. O advogado não pode acompanhar o policial no momento da produção das provas, mas pode ter acesso a elas depois de incluídas no inquérito.
A questão deveria ser clara e inquestionável, mas o Judiciário teve de ser provocado em todas as suas instâncias para fazer valer esse direito. Houve casos em que foram necessárias três liminares para que o advogado pudesse ter acesso a todo o inquérito policial e, assim, preparar a defesa do cliente.
Ao discorrer sobre o princípio da comunhão das provas, o ministro defendeu que “a unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações”.
Se uma das muitas vertentes do tema investigação criminal foi pacificada pelo Supremo, outra ainda mais importante para o Direito Penal ficou indefinida: a legalidade das investigações criminais realizadas pelo Ministério Público.
O tema está parado no Supremo Tribunal Federal desde 2004. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Cezar Peluso com o placar em três a dois a favor do poder do Ministério Público de conduzir investigação criminal. A questão discutida no Inquérito 1.968, deixa criminalistas, promotores e procuradores ansiosos por uma definição.
A defesa do investigado pede a nulidade da denúncia sob o argumento de que ela foi baseada em investigação criminal conduzida pelo próprio Ministério Público. Enquanto o Supremo Tribunal Federal não define a questão, o Conselho Nacional do Ministério Público se adiantou e aprovou a Resolução 13/06, que regulamenta a investigação criminal feita por promotor, resolução essa manifestamente ilegal.
A norma foi de pronto contestada pela Ordem dos Advogados do Brasil no Supremo Tribunal Federal, que pede que seja declarada a sua inconstitucionalidade. O pertinente argumento da Ordem é o de que o poder para legislar sobre Direito Penal ou Processual Penal é exclusivo da União. Além do que, se nem a Constituição, nem a Lei Orgânica do Ministério Público dão ao MP o poder de investigação criminal, o CNMP é que não poderia fazer isso.
A ministra Ellen Gracie decidiu não analisar pedido de liminar na ação e encaminhou a matéria para ser discutida direto pelo Plenário, logo após o recesso forense. É o que se espera.
Entre boas notícias na esfera criminal, uma decisão do Supremo Tribunal Federal, de fevereiro de 2006, foi destacadamente importante para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito: por seis votos a cinco, a Corte declarou que condenados por crimes hediondos têm direito à progressão de regime prisional. Os ministros consideraram inconstitucional o parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/90 — a Lei dos Crimes Hediondos.
O relator do processo, ministro Marco Aurélio, apontou os “contornos contraditórios” da lei. O artigo 5º da lei assegura aos condenados pela prática de tortura ou terrorismo e por tráfico de entorpecentes, a possibilidade de obter liberdade condicional, desde que não reincidentes.
Com a descrição do artigo 5º, o eminente ministro Marco Aurélio entendeu que norma “contém preceitos que fazem pressupor não a observância de uma coerente política criminal, mas que foi editada sob o clima de emoção, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os únicos meios de afastar-se o elevado índice de criminalidade”.
O ministro citou a promulgação da Lei de Tortura (9.455/97), que permite a progressão de regime para condenados pela prática, também considerada hedionda. A norma prevalece sobre a Lei dos Crimes Hediondos. O ministro Marco Aurélio seguiu o raciocínio de que não há razão para que o sistema progressivo possa ser aplicado aos condenados por tortura e negado aos condenados por crime hediondo — e foi seguido por cinco dos outros dez ministros.
Concluindo, entendo que tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal, em decisões importantes, deixaram claro para a sociedade brasileira que princípios constitucionais devem ser rigorosamente seguidos, pois, do contrário, o Estado Democrático de Direito será maculado.
Parabéns pelo artigo do Dr. José Olivieira Lima,respeitável advogado com quem tive a honra de trabalhar na Comissão de prerrogativas em São Paulo. Na mesma linha de raciocínio, colocando lenha na fogueira, é importante termos uma Corte Constitucional que mantém a ordem jurídica e segurança da Lei. É lamentável, por exemplo, o STF reconhecer uma Lei e Tribunais e juízes insistirem em manter posicionamento diverso. Um exemplo claro disso é o reconhecimento no Supremo Tribunal federal quanto ao direito ( segurança jurídica) do advogado ser preso, somente em Sala de Estado maior ou na sua falta, prisão domiciliar. Aqui em São Paulo existe um convênio da Justiça Federal e Secretaria de Administração Penitenciária com o objetivo de mandar o advogado preso, provisoriamente, para o Centro de Detenção Provisória de Guarulhos. Esse CDP é uma prisão comum, embora seus funcionários carcereiros façam o possível e o impossíevel para separar o advogado do preso comum. Alguns juízes insistem na manutenção desse tipo de prisão. Alguns Desembargadores paulistas já estão se adequando a decisão do STF e ordenando que o advogado vá para Sala de Estado Maior ( que não é presídio, mas estabelecimento militar onde advogados, juízes e promotores,jornalistas,entre outros e os militares se ac acomodam e aguardam julgamento), ou prisão domiciliar - respeitando-se o Estatuto da OAB. Outros não. Ainda existe pareceres do Ministério Público entendendo adequada a manutenção de advogados em prisão comum.Daí, até a chegada da reclamação ao STF, no caminho jurídico adequado, levam-se, muitas vezes, dois anos. Por isso é louvável a atitude de homens que honram a Toga quando da verdadeira aplicação da Lei.
Otavio Augusto Rossi Vieira,40
advogado criminal em São Paulo
O alargamento indiscriminado da presunção de inocência é um prêmio à delinqüência organizada, sobretudo àqueles que cometem crimes contra a administração pública.
Sou da opinião que, julgado o recurso contra a sentença penal condenatória e mantido o decisum de 1ª instância, cessa a presunção de inocência, recolhendo-se já o indivíduo à prisão.
Devaneio românticos é para poetas, escritores etc.
Os partidários do "direito penal do inimigo", como solução para todos os males, não têm, ao que parece, atentado para os colorários advindos das normas limitadoras de direitos fundamentais. O exemplo mais claro é a chamada Lei dos Crimes Hediondos, que restringiu aquele primado constitucional e vedou a progressão de pena. Resultado: criminalidade hedionda em alta, controle dos presídios em franca ascensão, descontrole do estado sobre a segurança pública, rebeliões etc. etc. Há séculos já se pregava e alguns ainda não assimilaram: não é o rigor da pena, mas a certeza da punição que reduz a impunidade e, em consequência, os índices de criminalidade. Enquanto permancer em menos de 10% a autoria de crimes desvendada, podem multiplicar por três a pena mínima, extinguir a presunção de inocência e, de sobra, o direito à ampla defesa que nada mudará, a criminalidade continuará a aumentar, talvez até em ritmo mais acelerado.
E.T: leia-se corolários.
Caro Juca :
Parabéns pelo artigo.
Aliás, para mim e para aqueles que o conhecem, nenhuma surpresa.
Olhe, por favor dê uma lida no comentário do Dr. Flávio Antonio da Cruz, Juiz Federal de 1a. Instância.
É, também, tanto quanto o seu artigo, simplesmente um primor.
Deveria ser obrigatório, a todos os cidadãos, ler pelo menos os clássicos erros judiciários da história: Irmãos Naves, Sacco e Vanzetti, Alfred Dreyfus, Jesus Cristo ...
Quem sabe a partir das leituras mudassem um pouco de pensamento e passasem a ser um pouco menos imediatistas.
Aos céticos, eu gostaria que eles advogassem, um dia apenas, no campo do Direito Criminal, e sofressem o que eu sofri em Foz do Iguaçu por exemplo, onde me negaram o sacrossanto Direito a ter vista de autos em que eu detinha procuração, sob o exdrúxulo argumento de que tramitavam em segredo de justiça.
Passando por Campinas, entre para tomarmos um café .
Abração,
Dijalma Lacerda.
Está certo que "o tempo do Processo naturalmente não deve ser o tempo das expectativas de uma Sociedade do Risco" na pertinente citação do Dr. Flávio, mas esse prazo da resposta penal não pode ser tão longo que lhe esvazie de qualquer significado.
Não faz sentido punir um criminoso dez anos depois da prática do crime. A pessoa já é outra e o meio social também.
A máxima de Rui Barbosa, "justiça que tarda é injustiça qualificada" vale também para o âmbito penal.
Boa, Juca. Voce é grande,além de tudo ótimo colega, sempre atendendo-nos com fidalguia e desprendimento. abraços.
Fazendo coro com os demais que já se manifestaram, o artigo é um desabafo para nós que militamos no dia-a-dia jurídico.Parabéns pelo texto.
A teoria é linda! Estamos cada vez mais teóricos e abstratos. Cada vez mais o Direito Penal se torna uma ciência cada vez mais abstrata. E cada vez mais nos divorciamos da realidade social.
Bem, sou favorável a aplicação de todos os princípios penais garantistas. O que me choca é que estamos, em alguns casos, nos divorciando da realidade em que nos encontramos.
Já chego a pensar (em algumas situações) que os abolicionistas como Louk Hulsman (registro que sou um minimalista) estão cada vez mais certos em suas críticas sobre a quase que total inoperância do sistema da Justiça Criminal.
Penso que a teoria não pode esquecer a realidade. Devemos pensar em imputação objetiva, ações neutras etc etc, mas ter o mínimo de coerência com a realidade criminológica que nos cerca quando realizamos a interpretação das normas jurídicas.
A sociedade espera muito mais do Direito. Devíamos pensar nisso também.
Aconselho a alguns colegas, preferencialmente promotores de justiça (pois interessados), que pregam o endurecimento da lei e veladamente a não observação dos direitos e garantias constitucionais (como se isso fosse a solução contra injustiças) a acompanhar a prisão de um suspeito numa delegacia de polícia, mas não como promotor, como terceiro, vizinho ou parente.
Acompanhem desde o ato da prisão pelos PMs. Testemunham como a realidade é diferente.
Acompanhem a invasão por policiais em domicílios sempre “convidados” pelo proprietário; o tratamento “educado e gentil” com mulheres e crianças; a deturpação dos fatos; o fabrico de prova... Depois, na delegacia, o achaque, as "propostas", o interrogatório pré-elaborado, etc.
Isto é a REALIDADE. Não é aquela muitas vezes tendenciosa trazida nos relatórios do delegado, para serem interpretadas em gabinetes climatizados, com a SÁBIA assessoria de estagiários em seus primeiros empregos na vida.
Vão lá na depol local, senhores! Já foram alguma vez?
Outra coisa, percebam o absurdo do título da matéria: "Justiça garantiu legalidade e presunção da inocência".
A matéria traz isso como se fosse uma conquista, quando, na verdade, envergonha a Justiça ao se mostrar que é necessário recorrer ao STJ e o STF para reformarem as ilegalidades e arbítrios cometidos por juízes de instâncias inferiores, em matéria básica do Direito.
Será que é necessário (1) indiciamento, (2) formação de "opinio delicti" com oferecimento de denúncia, (3) recebimento de acusação, (4) sentença condenatória, (5) acórdão confirmatório em apelação e, em muitos casos, embargos infringentes e embargos de declaração, (6) decisão acerca da admissibilidade de RESP e REXT, (7) improvimento de Recurso Especial e, em muitos casos, improvimento de embargos de declaração e/ou agravos regimentais e/ou embargos de divergência; (8) improvimento de Recurso Extraordinário e, em muitos casos, improvimento de embargos de declaração e/ou agravos regimentais e/ou embargos de divergência, para se considerar alguém culpado (se, por milagre, o crime não prescrever)????? No Brasil, BANDIDO É REI!!!!!
As garantias fundamentais devem ser respeitadas para que os acusados sejam tratados com dignidade pois assim podemos talvez ressocializa-los.Por que aumento de pena endurecimento da lei não é eficaz, tendo em vista a lei de crimes hediondos que em nada adiantou.
Dr. Egydio, suas considerações são bastante interessantes e suas críticas (em grande parte) pertinentes.
Gostaria apenas fazer um registro ao seu pensamento.
O senhor se refere aos "promotores" como se fossem uma pessoa só. O senhor como advogado sabe que, em todos os lugares, há pessoas de todos os tipos (inclusive na honrada OAB). Quando me refiro à realidade criminal, estou me atendo a questões objetivas.
Não sei se o senhor atua na área criminal, mas atuei como advogado criminal durante 05 anos e sou membro do MP há 05 anos, portanto possuo conhecimento do que estou falando. Aprendi Direito Penal me oferecendo para ser nomeado como defensor dativo e
ajudando a defesa de pessoas pobres na minha comarca durante alguns anos. Essa experiência foi complementada quando exerci a coordenação adjunta de um núcleo de prática jurídica criminal onde pude compartilhar ( e aprender) com acadêmicos de direito.
Outro fato que afirmei é que sou minimalista. O que não concordo é sobre a aplicação de alguns pontos da lei penal pelos tribunais superiores. Defendo a redução do sistema penal, mas, ao mesmo tempo, entendo que uma readequação da legislação para o controle dos crimes mais graves há de se feita.
Lamentavelmente, o que se vê, que por conta de se julgar a "culpa no Estado", alguns nobres sobrejuízes absolvem a esmo pessoas que deveriam ser condenadas (enquanto outras pessoas mais humildes são injustamente condenadas a penas desproporcionais) agindo como verdadeiros abolicionistas.
Nesse caso cito as interpretações (para lá) de elásticas e brandas do Decreto-Lei 201/67.
Aproveito para convidá-lo (e aos demais leitores) para enviarem seu textos e artigos sobre a área criminal para o meu site www.novacriminologia.com.br.
Atenciosamente,
Lélio Braga Calhau
Governador Valadares, MG
O ano de 2006 foi marcado pela sensação de impunidade, acobertada pela garantia constitucional absoluta e deturpada da presunção de inocência "tupiniquim". A mensagem do Juiz Federal Flávio é perfeita, infelizmente somos escravos desta mer.. de constituição, que permite que criminosos confessos e ricos permaneçam em liberdade. Seguindo o pensamento de alguns interlocutores, o direito penal cada vez mais se afasta da realidade. Ainda não consigo entender a "barbarie" de países como França, Alemanha, Inglaterra, Holanda, Suécia, Japão, etc..., que colocam criminosos na cadeia antes do trânsito em julgado. Viva o direito penal do inimigo, já que no Brasil o que prevalece é o direito penal a favor do criminoso.
Essa presunção + lerdeza extrema no julgamento dos homicídios = licença para matar.
Pelo menos para réus idosos com dinheiro para contratar bons advogados. A morte natural virá antes do trânsito em julgado da decisão sobre o último embargo sobre a decisão do último agravo contra a decisão do último recurso junto ao Colendo STF. E ainda caberia uma série infinita de habeas corpus e agravos contra o processo de execução.
Desculpo-me, ab initio, já que nao possuo a experiencia dos brilhantes comentaristas. No entanto,venho reparando que os E.Promotores vem requerendo a famigerada e inconstitucional prisão preventiva, baseados em meros indicios e em telefonemas, donde tiram ilações de conversas esparsas, atingindo nao só os eventuais criminosos mas tambem aqueles que por razões, aqui despiciendas , nada teem a ver com o, pretenso, crime. Que o momento gera uma psicose neurotica , nao há dúvida, mas os Promotores e em especial S.Exas. os Juizes teem que ter conhecimento e bom senso suficientes para separar o joio do trigo. Nao cabendo desculpas, e.g., excesso de trabalho, audiencias cansativas,e que tais. É preferivel nao condenar 10 ou mais culpados do que condenar um inocente. A culpa não é só do "Estado", o "Estado" é formado por pessoas, ipso facto, a culpa é nossa. Temos que, urge, seja feita uma reciclagem na formação dos manipuladores do direito, há leis, como diz um dos comentaristas que é uma merd... Mas aquele que a manipula pode muito bem isolar a merd..., nao deixando o fedor se espalhar. Tambem esse argumento nao serve como embasamento de Juizes e Promotores , que, completamente, despreparados se deixam influenciar pela midia, julgando por antecipação, sem discernir o certo do errado, sem nem ao menos consultar os autos, como se desculpando, os Tribunais superiores estão aí para consertar nossa merd... Ruim com a atual Constituição, pior sem Ela. Se esta existe , há que ser cumprida. Só temos que elogiar o esclarecido Ministro Gilmar Mendes, pena que os Forinhos nao o acompanham evitando, assim, dezenas e dezenas de injustiças. Os Juizes e Promotores tem meios suficientes e legais, à mão, nao necessitando de usar atos ilegais e anticonstitucionais.
Atenciosamente,
Grecio Silvestre de Castro
grecioc@terra.com.br
A prescrição penal no Brasil é uma das principais caisas da impunidade. Semanalmente processos criminais são extintos aos montes por conta do atingimento dos prazos prescricionais da década de de 40. Eles precisam ser reavaliados. Ex: Prescrição para abuso de autoridade com 02 anos é um "convite" para que agentes públicos façam o que quiserem com grandes chances de serem absolvidos pela prescrição.
Os detratores da prescrição deveriam enxergar sob outro ângulo, partindo-se da premissa de que a Justiça quando tarda falha. Ao invés de se adequar a lei à falha da estrutura estatal (insuficiência do número de servidores, tais como juízes, delegados, promotores etc.), não seria o caso de se melhorar a estrutura para não permitir a enraizada morosidade da polícia, do MP e da Justiça?
A República é dos Príncipes. Compomos um Estado permissivo, um governo que age por decreto provisório. Jamais pode ser chamado de direito, e sim de força. Ademais a escolha dos supremos magistrados por vontade do executivo reforça a idéia que vivemos um fascismo travestido. Para completar, a extinção do regime federativo para que o governo central arrecade de toda a cadeia produtiva, para a festa impune e aceita do mensalão, causaria inveja a Mussolini e Fujimori.
O Judiciário cumpre sua parte no circo, e seu número é muito bem pago. Um povo semianalfabeto se admira de togas, pompas, retóricas e citações.
Prezado Juca,
Se a obediência aos princípios fizesse parte de nossa cultura não seríamos o Brasil que somos.
Se o Judiciario, não só STF e STJ, aplicassem princípios seríamos muito melhor. O que o Judiciário, em sua maior parte sabe fazer, é apenas aplicar a letra fria do texto normativo a quem também chamamos Lei.
Aplicar e praticar princípios exige coragem.
julio
MINHA GENTGE AMIGA, CONCORDO COM O ARTICULISTA DE QUE O PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA VIGE EM FAVOR DOS RICOS, MAS PARA OS POBRES, PETROS E PUTAS A COISA CONTINUA A MESMA.
A GRANDE DESGRAÇA DESDE BRASIL É O PODER JUDICIÁRIO QUE TEMOS QUE É INERTE, CONSERVADOR, PREGUIÇOSO, ARROGANTE E PREPOTENTE. VINÍCIUS - 63 - 9999-5606
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