Imagine colocar 11 pessoas na mesma casa e atribuir a elas o papel de decidir questões importantes sobre os vizinhos. Imagine que a mais nova dessas pessoas tem menos do que seis décadas de vida e que o tempo máximo para ficar na posição de decisão sobre a vizinha é até completar 70 anos de idade. Muitos, portanto, ficarão mais de 10 anos na casa. Imagine que, cada vez que alguém completa 70 anos, outro vizinho devidamente capacitado é escolhido para substituir o aposentado. Dá para exigir que cada um mantenha sempre a mesma opinião e que o novo integrante acompanhe o que entendem os velhos?
Pense agora que essa vizinha é tão numerosa como o Brasil e que a casa de decisões é o Supremo Tribunal Federal. Nesse cenário, fica mais fácil entender porque o tribunal, a quem cabe o papel de guardião da Constituição, também revê as suas próprias decisões, muda de entendimento, faz renascer súmulas, aceita leis, desconsidera atos, modifica jurisprudências de 15 anos e, depois de outros 15, as retoma. É a regra do jogo ditada pelos humanos. Mas, nem por isso, deixa de ser um forte causador de insegurança jurídica no Brasil.
Durante o primeiro dia do III Congresso Nacional de Estudos Tributários, promovido pelo Instituo Brasileiros de Estudos Tributários (Ibet) em São Paulo nesta segunda, terça e quarta-feira (11, 12 e 13/12), especialistas se debruçaram sobre a influência do Judiciário na segurança jurídica do país.
“A Constituição grita que segurança jurídica é um valor fundamental”, reforça o ministro José Delgado, do Superior Tribunal de Justiça. Mesmo assim, acredita o ministro, as leis já nascem no país com a presunção de inconstitucionalidade. A questão, então, pára nas mãos do Judiciário, mais precisamente do STF, que fica responsável por analisar a constitucionalidade da lei.
A interpretação é subjetiva. O Supremo é feito de humanos. O resultado da soma pode ser visto em um exemplo que o ministro dá para ilustrar o quadro de insegurança jurídica no país: a cláusula de barreira. “A lei que prevê a cláusula existe desde 1995. Agora, por unanimidade, o Supremo a declara inconstitucional.” Apesar de seus 11 anos, ela nasceu e morreu sem ser efetivamente aplicada.
Detalhe de R$ 1 milhão
Nas questões tributárias, uma mudança em determinado entendimento pode levar a empresa a falir. “A jurisprudência cria expectativa. Como ficam as pessoas que acreditam na jurisprudência?”, questiona o professor da Universidade de São Paulo Cândido Rangel Dinamarco.
Um exemplo do ir e vir está na Súmula 584 do Supremo. Aprovada em 15 de dezembro de 1973, ela diz: “Ao Imposto de Renda sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”. Ou seja, a jurisprudência afirma que, se uma lei modificar a alíquota do IR, por exemplo, em dezembro, no ano seguinte, quando o contribuinte for recolher o imposto do ano anterior, ele terá de pagar o imposto com a alíquota nova. Em 1973, para o Supremo, isso não feria o princípio da irretroatividade.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 513, de junho de 1991, o STF reviu seu entendimento e desconsiderou a súmula. O aumento no imposto passou a vigorar no imposto do próximo ano. Sete anos depois, em março de 1998, nova reviravolta. O Supremo voltou a interpretar a questão de acordo com a Súmula 584.
Mais recentemente, os ministros do STF têm se debruçado sobre um fator importante para a segurança jurídica. Ao analisar a possibilidade de repetição de indébito na substituição tributária, os ministros discutem se é possível que o Supremo analise questão que já foi tratada pela corte em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Prevalece o entendimento favorável, de que a jurisprudência do tribunal pode e deve se reciclar.
No caso específico, o tribunal já tinha se posicionado, em uma ADI, pela inconstitucionalidade da repetição de indébito quando o fato gerador ocorre por um preço inferior ao presumido. Os ministros entendiam que a repetição só era possível quando o fato não ocorria. Hoje, com cabeças novas na corte, o STF caminha para mudar sua jurisprudência. Dois dos três ministros que votaram acham que a compensação é possível também quando o fato gerador ocorre, mas em preço inferior ao presumido.
“Olha a que ponto chegamos”, diz o ministro Delgado. “Penso em uma Emenda Constitucional no Direito Tributário que só permita mudança na legislação e jurisprudência após 10 anos.” A culpa para esse “ponto a que chegamos” seria do ir e vir do crédito-prêmio do IPI, alíquota zero de insumos, a exigência de Cofins ou não para sociedades de profissionais, e assim vai.
Regras da reciclagem
Se a sociedade se renova, evolui, não há por que não acontecer o mesmo com a jurisprudência. Antigamente, se o estuprador casava com a vítima ou se esta casava com outra pessoa, não havia mais crime. Hoje, os costumes sociais são outros e já não se entende mais o crime como simples mancha na moral da mulher. Não casamento que livre o estuprador da punição.
“As mudanças na jurisprudência são fatores da evolução axiológica da sociedade”, afirma o professor Dinamarco. Ele critica o radicalismo de decisões que não levam em conta esse desenvolvimento.
Assim como Dinamarco, nenhum especialista defende a imutabilidade do entendimento do tribunal supremo. Mas todos chamam a atenção para o cuidado com que tem de ser feita essa mudança.
“É preciso estabelecer critérios claros para saber quando, de fato, a decisão está consolidada”, afirma Luís César Augusto Souza de Queiroz, mestre e doutor pela Pontifícia Universidade de São Paulo. A partir daí, fica mais fácil estabelecer se a mudança irá retroagir ou não. É a escolha entre o ex nunc (daqui para frente) e o ex tunc (que vale para o passado também).
Com critérios claros e uma estabilidade que permita ao contribuinte confiar, não só na lei, mas também na interpretação dada pelo tribunal, o Direito, enfim, poderá dizer que atende à sua finalidade. Pelo menos no campo tributário. “Ainda que o homem não queira a paz, a finalidade do Estado é impor a paz”, diz José Delgado. E o Direito serve para isso.
assunto complicado assim ninguém comenta...
A idéia de uma última instância para decidir qualquer causa judicial, ou de uma decisão definitivamente justa, parece trazer consigo questões invencíveis, principalmente quando o derrotado numa demanda não está convencido da justiça do seu julgamento.
A razão dos recursos repetidamente interpostos decorre do natural inconformismo das pessoas com as decisões que lhes foram desfavoráveis. Isso se dá não só no campo jurídico, mas em todas as áreas da ciência e da vida, pois é natural que o ser humano procure afastar tudo o que lhe é contrário, independentemente de qualquer disposição normativa. Se a norma lhe for contrária ele a recusa.
Mas até que ponto convém recorrer? Qual é a instância máxima ideal para o vencido?
O ser humano não tem aptidão para digerir uma derrota, sobretudo quando a acha injusta. A idéia de uma última instância parece ser incompatível com a natureza humana. Nada confortará o perdedor a não ser que ele próprio esteja convencido da justiça da derrota. Eis uma das razões do fundamento das decisões. Eles não servem apenas para apoiar o convencimento do julgador, mas também para tentar convencer o vencido.
Inconformado o vencido vai às instâncias superiores. Dos Tribunais intermediários aos Superiores, e destes, em casos excepcionalíssimos, aos Tribunais e Organismos internacionais. Após percorrer todos os caminhos que lhe são conhecidos o inconformado poderá ainda esperar que Deus revele a verdade, que o Julgador Supremo lhe faça justiça, pois a justiça humana realiza-se num plano inferior ao divino. Se cético, bastará aguardar a manifestação do Tempo (senhor da razão), ainda que este não se manifeste na sua existência. " - Morro, mas um dia a verdade aparecerá".
O inconformado sempre contará com a esperança de que outro julgador corrija a injustiça que lhe foi feita; enquanto isso será ele próprio senhor da sua causa. Note que o próprio diabo não se conformou com o julgamento que Deus lhe fez. Para o diabo, Deus não é ainda a Instância Final.
Enfim, a verdade tem seu tempo próprio para maturação e revelação. Isso independe da vontade humana. Tome-se por exemplo os casos de erro judiciário previstos na Constituição. Qualquer julgamento encampa apenas uma verdade formal, uma verdade visível nos elementos que foram submetidos a julgamento, perceptível ao julgador naquele momento, naquela causa. Para a manutenção da ordem social é necessário que seja assim. A vida não pode esperar a maturação da verdade para que essa enfim seja colhida.
As ciências de maneira geral buscam a verdade material (digo material porque o Direito criou a verdade formal). Essa verdade buscada pelas ciências trata-se da "verdade verdadeira" no dizer do homem simples, cuja expressão o Direito preferiu não utilizar talvez por não ser "técnica". Mas, às vezes, é impossível ao Homem alcançá-la no curto espaço da sua existência valendo-se apenas da sua pobre razão.
Veja por exemplo o caso da Terra. Numa determinada época "decidiu-se" que ela era o centro do Universo. Toda e qualquer posição que fosse contrária a essa era falsa. Mas, como dito, a verdade tem seu tempo próprio de maturação e quando esse tempo chega, pouco vale o decreto do Homem, a verdade se revela e pronto.
A insegurança jurídica no Pais é total, de maneira que o povo Brasileiro não tem uma direção legal para seguir. Os Juizes e Tribunais preocupados com o sexo dos anjos rasgam a Constituiçã e não aplicam leis, isso tudo sobre fundamentos diversos. Aliás não cumprem as leis e nem mesmo as decisões superiores, como no caso das férias. A impunidade nasce das decisões emanada pelo Judiciário e suas interpretações ,e não a ausência de leis. Assim, quando o cidadão honesto, ve essa ciranda de interpretações e a impunidade vigente, fica perplexo e perdido, não entendendo porque a honestidade e a obediência a lei não tem valor algum neste Pais.
Não importa que a lei seja boa ou ruim, o que importa é que se cumpra, que se determine uma conduta, para que o povo tenha uma direção e uma opção de aceita-la ou modifica-la.
Segurança jurídica. Este um dos princípios maiores do direito, mas que na verdade constitui um mito, haja vista a dificuldade em alcançá-la.
Quando se fala de segurança jurídica a intuição traz à mente a idéia de estabilidade e previsibilidade. Estas noções, por sua vez, pressupõe longevidade do direito, isto é que as normas sejam gerais e abstratas de tal modo que não se tornem inúteis, ou inaplicáveis, pelo fato de serem velhas. Diuturnidade. Esta a palavra que deve qualificar a norma jurídica.
Faz sentido, porquanto o fato de ser vetusta não implica necessariamente que a norma deva deixar de ser aplicada por não corresponder mais ao que dela se espera.
Mas as coisas não são tão simples assim. Ou são, e nós a complicamos a cada geração. O fenômeno começa a ganhar contornos sociológicos, muito mais do que apenas jurídico.
Tenho defendido a tese de que nos primórdios da civilização o homem não tinha nenhuma noção do direito. As relações pessoais caracterizavam-se como relações de poder. Quem pode mais, tem mais, e ainda, submete o outro ao seu alvedrio. Nessa linha de raciocínio, pode-se demonstrar que a convivência gregária contribuiu para o surgimento e a evolução da idéia do direito como meio de limitar o exercício do poder dos mais fortes, favorecendo com isso a prosperidade também dos mais fracos. O direito estabelece a liberdade. Um e outra são imanentes. Surgiram exatamente ao mesmo tempo, como verso e reverso da mesma moeda. O direito traça os contornos da liberdade.
Isso significa que somos livres para fazer o que o direito permite. Liberdade é, neste sentido, o direito de agir. Exemplificando: qualquer um pode matar alguém, inclusive nos dias de hoje. Basta desejar e ter condições para fazê-lo. Isso é manifestação de poder. Mas ninguém tem liberdade para matar alguém, a não ser em caso de legítima defesa, própria ou alheia. Isso é manifestação da liberdade. Aquele que matar alguém fora dos casos em que seu ato constitui uma ação de liberdade, sujeitar-se-á às implicações determinadas pelo direito (sanções, penas etc.).
A história tem demonstrado que a liberdade experimenta momentos de maior e menor largura. Não é por pura coincidência que o direito acompanha esses movimentos históricos, sendo mais ou menos rigoroso na proporção inversa da maior ou menor liberdade verificada. A explicação é a confirmação da teoria: o direito estabelece os lindes da liberdade. Quanto menos rigoroso o direito, maior a liberdade. Inversamente, quanto mais rigoroso o direito, menor será a liberdade. Assim, a liberdade do indivíduo está indissociavelmente relacionada à lassidão do direito.
É também histórico que a luta dos indivíduos é sempre por maior liberdade. Isso conduz a que em todas as épocas, por mais lasso que seja o direito, haverá quem lute para torná-lo ainda mais frouxo, à guisa de ampliar o espaço jurídico de sua movimentação. Temos sede de liberdade, de uma liberdade que beira a ausência de peias e se confunda com o poder. Por outro lado, desejamos para os outros, não para nós mesmos, limites em sua liberdade para que não firam a nossa, ou para que possamos exercitá-la sem detrimentos.
Aí entra em cena o jogo político. Pois temos de negociar a manifestação da nossa liberdade ao lume das múltiplas manifestações da liberdade alheia. A norma jurídica surge, então, como o resultado de uma composição política que tem o escopo de compor previamente potenciais conflitos de interesses, estabelecendo a medida da liberdade de cada um.
Tanto quanto puder ser concebida de modo mais geral e abstrato, para açambarcar o maior número possível de situações concretas em seu enunciado, melhor será, ou deveria ser. A aplicação da lei é questão de lógica pura: a lei é considerada a premissa maior, o fato, a menor, e a relação subsuntiva que impõe a conseqüência jurídica prevista, a conclusão.
A relação de causalidade jurídica não é naturalística, evidentemente. Pois não temos controle sobre as ações da Natureza. Assim, se jogo uma pedra para o alto, não tenho como evitar que caia no chão. Os fenômenos da Natureza seguem uma relação de causa e efeito que permite não só serem estudados como os torna previsíveis.
Os fenômenos jurídicos seguem uma relação de causalidade análoga, em tudo equivalente à causalidade naturalística, salvo pelo fato de que a conseqüência decorre por atribuição do homem, e não como um fenômeno sobre o qual não temos controle. Por isso que se diz que a norma jurídica é heterônoma. Escolhemos o fato empírico-social relevante e, a partir da valoração de sua importância para as relações intersubjetivas, atribuímos a ele determinada conseqüência. Sempre que este fato, descrito na norma jurídica em tese – de modo geral e abstrato, portanto – ocorrer no mundo empírico, imporemos a conseqüência escolhida.
Escolha. Aí o cerne da norma jurídica. O fato descrito no primeiro membro da norma decorre de uma escolha. Mas não só ele. Também a conseqüência resulta de uma escolha. Fazemos opções.
Por decorrerem de escolhas do homem, tanto a norma jurídica quanto sua interpretação não são absolutas no tempo. Ao contrário, com freqüência são alvo de inconformismos, porque é ínsito à sua natureza a possibilidade de serem alteradas. Sim, diferentemente da causalidade naturalística, em que tanto a causa quanto o efeito não podem ser alterados por ação do homem, em matéria jurídica ambos podem ser modificados, suprimidos, rearranjados.
Considerando ainda que cada geração nasce imersa em um contexto jurídico que determina sua liberdade sem que jamais tivesse participado das escolhas que a estabeleceram, é compreensível a insurgência, o inconformismo, e o desejo de alterá-las.
O quanto já escrevi parece-me suficiente para demonstrar a tônica do problema, e que o assunto jamais se esgotará por mais que nos debrucemos sobre ele. É matéria filosófica, de reflexão profunda. Exige um preparo que não consente com a superficialidade deste espaço para comentários. Mas, uma coisa é certa, nas linhas atrás restou perfeitamente delineado o esboço das razões por que a segurança jurídica é, e sempre será, um mito.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado - Mestre em Direito pela USP - Professor de Direito - Palestrante - Parecerista
sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Essa história de que os julgamentos são feitos por humanos e sujeito a erros é mais velha que Sócrates.Isso é o que se chama de "ciência do direito". É incrível, conforme o texto o vai e vem de entendimentos.Que evolução é esta? Não é aplicado o que se tronou obsoleto e depois o obsoleto volta? Volta sim, mas conforme o INTERESSE (a quem aproveita). Só issso. O Direito Brasileiro, já foi dito por um Ministro do STJ, é aplicado para onde aponta a biruta do aeroporto. Haja vento. E tufões de insegurança.
Viva os novos aplicadores da lei nos casos concretos, devem mudar esta nação!
O direito é composto por vários mitos. E o pai de todos os mitos é o da imparcialidade do juiz.
O direito é composto por vários mitos. E o pai de todos os mitos é o da imparcialidade do juiz.
A vida constitui - se numa sequência de fatos e atos, uns mutáveis outros não,e nessa alternatividade funciona o direito, mudanças são necessárias uma vez que os fatos levam a isto. Entendo que uma melhor apreciação dos efeitos gerados por estas mudanças no contexto legal é evidente e irá salvaguardar a tão decantada segurança jurídica, que no momento é mais uma insegurança que o contrário.Em síntese discutindo - se a causa,deve buscar - se o porquê da mudança, quais os efeitos dela ? A quem atingirá e à partir de quando? Caso contrário mudar apenas para solucionar determinado caso é atirar no escuro para exterminar vaga - lumes.
No caso da repetição do indébito do ICMS, no caso de substituição tributária, o que ocorreu de fato foi uma interpretação governista defendida pelo ex-Ministro (Graças a Deus, ex)Jobim, que espancou conceitos mais simplistas de fato gerador tributário, a favor de base de cálculo presumida. Uma vergonha em vias de ser reparada.
Enquanto Juízes não forem só Juízes, teremos sempre interesses mesquinhos a influenciar decisões judiciais. São as famosas trocas de votos por cargos.Se alguém vota com o governo, com certeza receberá um cargo, ainda que seja de Ministro, mesmo sem ter conhecimento ilibado.
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