A restituição do ICMS pago a mais em caso de substituição tributária é “um autêntico non sense”. Essa é a conclusão do ministro Eros Grau, apresentada em seu voto-vista no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade que questionam legislação de São Paulo e de Pernambuco que prevêem a restituição. Segundo o ministro, a substituição tributária seria inútil se a legislação previsse a restituição nos casos de a obrigação tributária ser inferior à presumida ou a complementação no caso contrário.
Para o ministro, a antecipação do pagamento de imposto ou contribuição no caso de substituição exclui qualquer restituição ou complementação. “Isso me parece tão óbvio que opiniões em sentido adverso causam-me espanto”, declara. Eros Grau afirma que se a base de cálculo presumida não for observada, não está configurada a substituição tributária, mas apenas a antecipação do pagamento.
Com o voto de Eros Grau, o placar do julgamento da matéria ficou empatado no Supremo Tribunal Federal: 5 a 5. Para os ministros Cezar Peluso (relator), Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello a restituição é possível quando a mercadoria é vendida por um preço menor ou quando ela não é vendida.
Esses ministros votam pela mudança da jurisprudência da corte. Em ADI anterior, o plenário decidiu que só pode ser restituído o valor pago se a mercadoria não for vendida.
Eros Grau, Nelson Jobim (ministro relator original, aposentado), Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e a presidente do STF, ministra Ellen Gracie defendem que a jurisprudência da corte seja mantida.
Nesse julgamento a ministra Cármen Lúcia não vota porque substituiu o ministro Nelson Jobim, que já havia votado quando em efetivo exercício no Supremo. O voto de desempate será do ministro Carlos Ayres Britto, que estava ausente na sessão de julgamento da matéria.
Em seu voto, Grau reconhece que os argumentos apresentados pelos ministros que defendem o pagamento da restituição são inteligentes. No entanto, a crítica vem logo em seguida, “insuficientes para justificar a devolução de montante de tributo recolhido no regime de substituição tributária em situação que não a expressamente indicada no preceito constitucional”.
Um dos argumentos usados pelos ministros que seguem a corrente contrária à de Eros Grau se baseia na previsão contida no parágrafo 7º, artigo 150, da Constituição Federal. O dispositivo assegura a restituição da quantia paga no regime de substituição tributária: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente , assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
Para Eros Grau, os ministros que usam esse argumento fizeram uma “interpretação aberta” do dispositivo constitucional. Segundo ele, a restituição está previsto apenas nos casos em que não se realize o fato gerador presumido.
Ele finaliza o voto, com uma provocação: “salvo a hipótese desta corte entender-se competente para esvaziar o conteúdo do preceito veiculado pelo parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição, proclamando a sua inutilidade, não visualizo alternativa qualquer senão a de julgar procedente a ação”.
Leia o voto do ministro
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.777-8 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO
REQUERENTE(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO(A/S) : PGE-SP – ELIVAL DA SILVA RAMOS
REQUERIDO(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
REQUERIDO(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
ADVOGADO(A/S) : MARCELO DE CARVALHO
ADVOGADO(A/S) : JORGE L. GALLI
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: O Governador do Estado de São Paulo propôs ADI visando à declaração da inconstitucionalidade do artigo 66-B, II, da Lei estadual n. 6.374/89, do Estado de São Paulo, com a redação a ela atribuída pela Lei estadual n. 9.176/95.
O preceito assegura a restituição do imposto pago antecipadamente em razão de substituição tributária “II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”. A hipótese prevista no inciso I desse artigo 66-B é a estipulada no § 7º do artigo 150 da Constituição do Brasil: haverá restituição caso não se realize o fato gerador presumido.
2. O relator, Ministro Cezar Peluso, julgou improcedente a ação. O Ministro Nelson Jobim votou pela procedência, tendo aditado seu voto o relator, para mantê-lo. Em seguida votou o Ministro Ricardo Lewandowski, pela improcedência da ação.
3. Como a substituição tributária implica a atribuição, a sujeito passivo de obrigação tributária, da condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, parece-me evidente ser de todo descabida tanto a complementação do imposto pago antecipadamente caso se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor superior à presumida, quanto a restituição do imposto pago antecipadamente caso se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.
4. Isso é evidente. A substituição seria inútil, imprestável, para nada serviria se na operação subseqüente àquela por ela alcançada [isto é, alcançada pela substituição], se nesta operação viesse a ser praticada seja a restituição, seja a complementação do tributo. Um autêntico non sense.
5. Não obstante a minha convicção de que não se devem interpretar preceitos constitucionais de modo a torná-los vazios, ocos, vãos — o que me levaria prontamente a votar pela procedência da ação — ainda assim pedi vista dos autos. Pretendia meditar sobre as razões dos eminentes Ministros que votaram em sentido contrário, mesmo porque sei que quem deseja compreender um texto tem de estar em princípio disposto a deixar-se dizer algo por ele — uma consciência formada hermeneuticamente tem de mostrar-se receptiva desde o princípio à alteridade do texto. Sei bem — aprendi em GADAMER — que aquele que tenta compreender está exposto aos erros de opiniões prévias que não se comprovam nas coisas mesmas. No caso, contudo, confirmou-se a convicção, que sempre nutri, de que a antecipação do pagamento de imposto ou contribuição no caso de substituição exclui qualquer restituição ou complementação em operação subseqüente. Isso me parece tão óbvio que opiniões em sentido adverso causam-me espanto.
6. O § 7o do artigo 150 da Constituição do Brasil assegura a restituição da quantia paga, no regime de substituição tributária, exclusivamente “caso não se realize o fato gerador presumido”.
7. A substituição tributária é uma técnica de administração tributária que instrumenta o eficiente controle do pagamento do tributo em segmentos econômicos de difícil fiscalização, nos quais se manifesta grande margem de sonegação fiscal [ADI 1.851, relator o Ministro Ilmar Galvão]. Técnica de administração tributária expressamente prevista pela Constituição.
8. A admissão de que eventual diferença entre base de cálculo presumida e base de cálculo real ensejasse a restituição do imposto tornaria inútil, vazia de significado a técnica fiscal. É inteiramente equivocada a suposição de que a base de cálculo presumida, para fins de substituição tributária, deva corresponder à base de cálculo real de cada operação posterior, na cadeia da substituição. Haverá a substituição se a base de cálculo presumida for observada. Se e quando não observada, não haverá substituição tributária, porém mera antecipação de pagamento do tributo. A técnica da substituição integra o substituto no pólo passivo da relação jurídica tributária, no lugar daquele que, naturalmente, deveria ser o contribuinte, pois protagoniza o fato jurígeno tributário1. Em suma, o substituto é o contribuinte do tributo, sujeito passivo da obrigação tributária. A adotar-se a base de cálculo real para a quantificação do tributo devido, a técnica não incidiria2. O absurdo lógico parece evidente.
9. No caso, o eminente relator parte, permissa venia, de premissa equivocada. Pois entre as características do regime da substituição tributária do ICMS inclui a seguinte:
“(ix) se a operação praticada pelo substituto tiver valor maior do que aquele tomado como parâmetro para o cálculo estimativo do ICMS (presumido) o substituído deverá recolher a diferença corresponde, como, regulamentando o art. 66-C da Lei no 6.374/89, prescreve o art. 265 do Decreto estadual no 45.490, de 30/11/2000 (RICMS/2000)”.
10. Note-se bem que o preceito ponderado pelo eminente relator não se encontra na lei, mas em regulamento, sendo francamente ilegal. Permito-me repetir o que aqui já afirmei: o princípio da legalidade assume, no direito brasileiro, duas feições:
i) ora vincula a Administração sujeitando-a as definições da lei;
ii) ora a vincula, a Administração, às definições decorrentes de lei, vale dizer, estabelecidas em virtude de lei. No primeiro caso ela se manifesta em termos absolutos, como reserva da lei. No segundo, como reserva da norma3. Em matéria tributária a legalidade prevalece em termos absolutos, em sua feição de reserva da lei. Não há espaço, em matéria tributária, no que concerne à obrigação principal, para o exercício, pelo Poder Executivo, de qualquer parcela de função regulamentar. Refiro-me ao art. 150, I, da Constituição, que consagra o princípio da legalidade em termos absolutos, no bojo do qual o vocábulo “lei” conota ato legislativo, lei em sentido formal. O texto não deixa margem a dúvida: somente mediante lei em sentido estrito poderá ser exigido, ou aumentado, qualquer tributo. Daí porque o artigo 265 do decreto estadual n. 45.490 (RICMS/2000) é ilegal, não se prestando a ser tomado como parâmetro modelar do regime da substituição tributária do ICMS. De todo modo, nem mesmo a lei poderia, no quadro desse regime, obrigar o substituído a recolher a diferença correspondente se a operação por ele praticada tiver valor maior do que aquele tomado para o cálculo estimativo do ICMS presumido.
11. Os argumentos desenvolvidos nos votos que afirmam a improcedência da ação são inteligentes, mas insuficientes para justificar devolução de montante de tributo recolhido no regime de substituição tributária em situação que não a expressamente indicada no preceito constitucional, ou seja, a de efetiva não realização do fato gerador presumido. Essa circunstância — a efetiva não realização do fato gerador presumido — é, como anotou o Ministro Nelson Jobim em seu voto, condição resolutiva da substituição. Permito-me neste passo relembrar breve trecho do voto do Ministro Nelson Jobim:
“A STF depende da ocorrência de dois elementos: um objetivo e uma presunção em relação ao fato gerador. O fato gerador não admite gradação: ou ele ocorreu, ou não. A lógica é binária. Não é possível fato gerador parcial tudo porque não é possível incidência parcial de norma jurídica. A base de cálculo concreta, portanto, está excluída do esquema lógico da norma e, por isso, não admite restituição pautada por esse argumento. Tanto é assim que, na hipótese de venda por valor maior ao previamente fixado, não cabe ao FISCO cobrança suplementar. O crédito tributário se esgota na configuração definida pela CF. Não é admissível revisão do crédito tributário, para mais ou para menos, tudo porque não é ele provisório. Está o crédito tributário sujeito, isso sim, a uma condição resolutiva que se vincula à presunção da circulação final da mercadoria.
Se tal não se dá, se a venda prevista não ocorre – se não ocorre o fato gerador presumido -, resolve-se o crédito tributário e emerge o direito a restituição. No entanto, se ocorrer a presunção – a circulação final da mercadoria – não se perquire pelo seu valor – se igual, inferior ou superior ao preço de pauta. Insisto. O que se presume é a venda futura e não o seu valor”.
12. Isso me parece muito claro, muito. Daí porque também não procedem, permissa venia, o argumento do confisco e o da interpretação aberta [poderíamos chamá-la assim?] do § 7o do artigo 150 da Constituição do Brasil, de molde a nele se ler o que lá não está escrito.
13. Eventual debate a propósito da excelência ou inconveniência deste ou daquele método de interpretação, em especial da chamada interpretação literal, hoje já não mais se tem como relevante. Pois é certo que a reflexão hermenêutica repudia a metodologia tradicional da interpretação e coloca sob acesas críticas a sistemática escolástica dos métodos, incapaz de responder à questão de se saber por que um determinado método deve ser, em determinado caso, escolhido. Inexistindo regras que ordenem, hierarquicamente, o uso dos cânones hermenêuticos, eles acabam por funcionar como justificativas a legitimar os resultados que o intérprete se predeterminara a alcançar; o intérprete faz uso deste ou daquele se e quando lhe aprouver, para justificá-los4. De toda sorte, se for para contrapormos cânones, eu diria que a afirmação de que à inclusão de um corresponde a exclusão de outro conduz a resultado distinto do acolhido nos votos que afirmam a improcedência da ação.
14. Outro ponto a ser considerado diz com a impossibilidade de paragonarmos a técnica da substituição tributária com a da retenção na fonte do imposto de renda. Lá o contribuinte do tributo é o substituto; aqui quem retém o imposto na fonte não o é, exercendo, compulsoriamente, autêntica atribuição de Administração Indireta — um tipo especial de cometimento da função de arrecadar (CTN, art. 7º, § 3º), como anotei em texto escrito há muitos anos5. Situações diversas entre si não admitem cotejo.
15. Permito-me, aliás, neste ponto referir parecer do eminente Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior, brilhante como sempre, mas que induz conclusão que me parece inaceitável: o substituto tributário seria contribuinte e responsável pelo imposto a um só tempo. Por isso recuso, neste caso, a lição do mestre do Largo de São Francisco.
16. Por fim, a confirmar a correção do entendimento que adoto, a circunstância, inegável, de a eventual restituição do imposto pago antecipadamente em razão de substituição tributária, na hipótese, conduzir ao enriquecimento sem causa do substituto tributário. E isso porque, tratando-se de imposto indireto, que se agrega ao preço do bem ou serviço, o substituto resultaria necessariamente enriquecido pela eventual restituição do ICMS. Pois é certo que o montante do imposto por ele recolhido terá sido teoricamente transferido ao adquirente, de modo que, caso se comprove que na operação final ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, se restituição coubesse haveria de ser feita a quem suportou o valor do imposto recolhido a maior, não ao substituto tributário. Essa porém é observação que faço a latere da afirmação de que na técnica da substituição tributária é inteiramente descabida tanto a complementação do imposto pago antecipadamente caso se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor superior à presumida, quanto a restituição do imposto pago antecipadamente caso se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida. Em face de tudo, salvo a hipótese de esta Corte entender-se competente para esvaziar o conteúdo do preceito veiculado pelo § 7º do artigo 150 da Constituição, proclamando a sua inutilidade, não visualizo alternativa qualquer senão a de julgar procedente a ação.
Notas de Rodapé
1 — Dicção de PAULO ROBERTO COIMBRA E SILVA, A substituição tributária progressiva nos impostos plurifásicos e não-cumulativos, DelRey, Belo Horizonte, 2.001, pág. 31.
2 — Não incidiria em termos de incidência jurídica, não de incidência tributária.
3 — Vide meu O direi to posto e o direi to pressuposto, 6a edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2.005, págs. 246 e ss.
4 — Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direi to, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2.005, págs. 39 e 104-105.
5 — Entidades da Administração Indireta, in Enciclopédia Saraiva do Direi to, vol . 32, pág. 301.
Que me desculpem os eminentes Ministros contrários à pretensão de ressarcimento.
A Constituição Federal não pode ser analisada a partir de um simples artigo ou dispositivo. Não se pode perder de vista que o enriquecimento sem causa é inadmíssivel, como o é o enriquecimento ilícito.
O Estado Democrático de Direito não é o Estado do Fisco, o Estado Fiscal. Que justificativa para permitir-se ao Erário receber mais do que o devido e ainda afirmar nada ter a restituir? Só porque o artigo dispondo sobre substituição tributária progressiva do ICMS seja omisso, nesse particular? Ora, omissão alguma haverá de dar ao Estado o direito de reter o que não seja seu.
Evidentemente, não se pode esperar dos insignes Ministros de nossa mais alta Corte de Justiça senão uma análise sistemática da Constituição. E que, nesse caso, haverá de ter uma decisão pelo dever do Estado de não reter o que seu não seja.
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Nada como este exemplo para perceber como funciona a cabeça dos incumbidos de dizer a Justiça.
Sempre foi ensinado que a sentença é a dicção da Lei, ou seja do Direito positivo.
Ora, sendo a lei clara como a decisão pode tomar caminhos ínvios que não se explicam pelas percepções dos seres humanos.
Até agora ao que se sabe a percepção é alimentada pelos cinco sentidos: visão, audição, olfato, tato e paladar.
Pelo jeito, o ser humano ao tomar posição de destaque, principalmente no Judiciário, adiciona outros sentidos ao seu cabedal, haja vista que inúmeras decisões ultrapassam a capacidade de entendimento dos comuns dos mortais que só têm os cinco.
Não se sabe ao certo qual é um dos sentidos adicionados, mas com certeza um deles é o sentido político.
Dá para entender-se que a substituição tributária é uma estratégia de administração fiscal, pela qual se tributa antecipadamente mercadorias de peso econômico na forma global da demanda realizada de cada cliente, na fonte pela indústria desses bens, porque corre o risco, de caso assim não seja feito, na pulverização desses produtos para diversos interessados, o imposto seja sonegado. Lembra muito o imposto retido na fonte.
Como houve realmente a primeira venda não há que se falar em presunção ou circulação presumida. O que se presume é que as vendas posteriores a retalho irão acontecer e que a margem pode variar, fato planejado pelos históricos anteriores do produto de demanda certa.
Concretamente o parágrafo 7º do artigo 150 da CF, menciona:
“A lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (EC 19/98)”
A realidade é que na preponderante parte dessas operações, o fato gerador não ocorre posteriormente, uma vez que a mercadoria demandada é realmente vendida, sendo que o fabricante na saída presume apenas o lucro posterior dos distribuidores da mercadoria, no caso itens como pneus, veículos, cigarros, bebidas, tintas, etc.
Caso fosse uma venda normal, o sujeito passivo apenas calcularia seus custos em geral mais seu mark up, e despesas acessórias como fretes e calcularia o imposto, que pelo sistema da não cumulatividade teria seus balanços tributários.
Na substituição o imposto é calculado numa forma mista, ou seja, uma parcela têm o pé fincado na realidade e a outra poderá ocorrer de forma imprevista , ou seja a margem de lucro do distribuidor é presumida.
Então, se o dispositivo constitucional é claro pela devolução do excesso, dizer o contrário é mesmo coisa que dizer da quadratura circular.
Todo tributo e o ICMS não foge a regra tem sua base de cálculo estatuída em Lei.
O artigo 24 da Lei 6.374/89-base de cálculo-, devidamente regulamentada pelo RICMS em São Paulo, comanda:
i- quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII, IX e XV, o valor da operação.
E por aí vai.
Ora, o valor da operação é o realizado, real, a parte presumida é exceção, que deve ser acertada: caso paga a maior a diferença deve ser resolvida, caso menor devolvido o excesso.
Portanto, pela lógica da decisão em escopo, caso o tributo seja maior não precisa ser pago e a menor não necessita ser devolvido.
Não se trata nem de erro na base de cálculo, uma vez que o valor presumido é imposto pela administração tributária.
O fato gerador presumido pode não se realizar da forma esperada ou prevista, ou seja, o resultado pode não ser o esperado, porque o imposto final realizado pode ser maior que o presumido ou menor, dependendo da política de venda das empresas e descontos pactuados. A operação se realiza, mas não da forma prevista.
Ocorre a venda final e a conta do tributo não fecha em equilíbrio.
Portanto, apenas não se realiza da forma esperada a parcela da margem de lucro da mercadoria (Mark up). A presunção e incerteza resume nesse menor aspecto.
Isso porque, essas empresas que trabalham com mercadorias sujeitas a substituição tributária são de um esmero em seu planejamento.
Uma venda nunca gora, a não ser por raros defeitos do produto. A venda é cem por cento certa. O que não é certo é a margem final de lucro dos distribuidores que foi anteriormente presumida.
De forma que entender como a sentença faz que apenas o fato gerador presumido não se realiza porque não se realiza a operação de venda total, é de uma obscuridade insondável.
E mais representa intervenção estatal em arrepio ao artigo 170 da CF, que prevê a livre iniciativa.
O engessamento das decisões das empresas privadas em prol da política de arrecadação do Estado.
Daí, vem à cabeça. O juiz diz que o quadrado é redondo e deve se aceitar??
O non sense está instalado. Non sense por non sense prefiro o de Marx, não do pensador e sim dos irmãos.
São realmente lamentáveis os equívocos que se cometem quando o tema em pauta é o regime de substituição passiva por substituição, vulgarmente chamado de substituição tributária. Não autorizar a devolução dos valores recolhidos indevidamente, implica aceitar, de maneira imbele, o confisco. Em sã consciência, ou mesmo na defesa de interesses legítimos e não políticos, não dá para se conceber que o contribuinte suporte mais essa ingerência do Executivo sobre o Judiciário. Como afirmamos em nosso artigo intitulado “A Exclusão do IPI da Base de Cálculo do ICMS”, publicado em vários portais jurídicos, “O recolhimento antecipado por substituição presume a ocorrência futura do fato imponível e seus respectivos aspectos. Portanto, o regime da substituição tributária “para frente”, frise-se, constitui exceção a regra de que a tributação deva incidir no momento da ocorrência efetiva do fato jurídico tributário. Nesta senda, configura-se a relação jurídica como um vínculo abstrato segundo o qual, por força da imputação normativa, o sujeito ativo tem o direito subjetivo de exigir do sujeito passivo o cumprimento de certa prestação. Nasce, pois, factualmente, a relação jurídica tributária e a correlata obrigação com a ocorrência do fato gerador previsto na norma que estabelece direitos e deveres subjetivos em função deste acontecimento. Dessa forma, é possível afirmar que a relação jurídica instala-se, de fato, com a ocorrência do fato jurídico tributário (fato gerador) no plano real e concreto. Sobre o tema, o ilustre Prof. Paulo de Barros Carvalho agudamente leciona: “Ao preceituar a conduta, fazendo irromper direitos subjetivos e deveres jurídicos correlatos, o conseqüente normativo desenha a previsão de uma relação jurídica, que se instala, automaticamente e infalivelmente, assim que se concretize o evento”. Em vista disso, se mostra clara a necessidade de subsunção do conceito do fato ao conceito da norma para instauração da relação jurídica. Por conseguinte, não se concretizando o fato, não há que se falar em nascimento da obrigação nem em surgimento da relação jurídica. A subsunção do fato à norma representa a essência da fenomenologia do direito, pois, só através desta é que surge a relação jurídica e a possibilidade de aplicação da norma de direito. Assim, forçoso é concluir que ocorre a subsunção quando o conceito de fato guardar absoluta identidade com o conceito desenhado na norma em espécie, propalando-se os efeitos jurídicos prescritos. Ocorre, contudo, que, ao não permitir a devolução do valor recolhido indevidamente acaba-se por desvirtuar essa dinâmica acarretando o rompimento do tecido que reveste a legalidade da obrigação tributária. Em virtude disso, no que se refere à parcela de ICMS recolhido a mais, proveniente da incidência da alíquota sobre base de cálculo superestimada, não se verifica existência de relação jurídica válida. Qualquer modificação no objeto, centro de convergência do direito subjetivo e respectivo dever jurídico, pode ocasionar mutações de fundo na própria composição do vínculo, ou mesmo a sua inexistência, caso não se coadune o fato concreto ao fato normativo. O surgimento da relação jurídica é aferível através da análise dos critérios contidos no antecedente normativo, ou seja, os critérios materiais, espaciais, temporais e aqueles contidos no conseqüente que são os critérios pessoais e quantitativos, sendo estes somente determináveis com a ocorrência do fato que ensejou a obrigação. Em razão disso, mostra-se precária a relação jurídico-tributária havida em decorrência de recolhimento efetuado sobre base de cálculo presumida do ICMS resultando, pois, incoerente o liame preestabelecido já que desprovido de sustentação legal. Os valores recolhidos a este título, repita-se, não possuem lastro legal o que torna inexistente, neste particular, o liame jurídico verificado entre o contribuinte e a Fazenda Estadual. Assim, configuram esses recolhimentos como meras prestações pecuniárias de fato sem amparo legal. Desta forma, o critério quantitativo consubstanciado pela base de cálculo não está em consonância com o efetivamente praticado. Destarte, em sendo este critério um dos fatores de identificação da relação jurídica, pressupõe-se a inexistência desta em relação ao valor recolhido a mais, revelando-se imperioso, portanto, o dever da autoridade fazendária não impor óbices à materialização ao constitucional direito de restituição dos valores recolhidos sob as indigitadas rubricas. A base de cálculo do ICMS deve refletir o valor da operação mercantil na qual este tributo incide sendo ilegal a cobrança e o recolhimento do ICMS que tomou como base de cálculo outro valor senão o da operação de fato, o que viola o princípio da estrita legalidade em matéria tributária que se desdobra no princípio da tipicidade. A relação jurídica é identificável pelos critérios pessoal e quantitativo. Desse modo, sendo este último critério ilegal conclui-se não haver relação jurídica na proporção da ilegalidade do critério, ou seja, não há vínculo legal entre o contribuinte e o Fisco no que se refere aos valores recolhidos indevidamente. Não havendo, por conseguinte, existência de relação jurídica entre o contribuinte e o Fisco que justifique tais recolhimentos, mister se faz, frise-se, a restituição destes valores, de modo a consubstanciar as determinações constitucionais assentadas no art. 150, § 7º, que estabelece: “Art. 150, § 7º. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Ora, ao contrário do que entendeu o nobre Ministro Eros Grau, a locução “caso não se realize o fato gerador presumido” não significa que a devolução só teria lugar em caso de quebra, perecimento ou devolução do produto, objeto de circulação, que desencadeou a incidência tributária, pensar desse modo seria atribuir uma visão muito míope do Direito, já que esse entendimento deriva de mera interpretação literal, ou seja, o meio mais inadequado para formular exegese de institutos jurídicos. É óbvio que a expressão “caso não se realize o fato gerador presumido” abarca conceitos mais amplos que, inclusive, abrangem as hipóteses em que, apesar de o fato ter se realizado, sua base de cálculo não espelhou a base que serviu para a retenção antecipada do imposto. Tanto isso é verdade que os autores do Projeto que resultou na EC 3/93, que inseriu o § 7º no art. 150 da CF, Deputado Benito Gama e Deputado Bonifácio de Andrada, ficaram indignados com a decisão do STF proferida na ADin 1851-4. No depoimento encaminhado à Agência Brasil de Consultoria, o Deputado Bonifácio de Andrada salienta que “infelizmente equivocou-se STF na análise preliminar da ADin que tentou anular cláusula do Convênio do CONFAZ”, quando atendeu a solicitação do Estado de Alagoas e outros, aceitando a inconstitucionalidade. Para Benito Gama, relator da Emenda 03/93, “estávamos certos, este Relator e seus Pares, de que, quem vendesse mercadoria por preço inferior à base de cálculo presumida, teria direito ao ressarcimento do tributo pago a maior. Por isso, se inseriu no texto constitucional, de forma clara e categórica, as expressões assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido." Portanto, esperamos que o Ministro Carlos Ayres de Brito, do alto de seu elevado saber jurídico, não só prestigie a interpretação sistemática do ordenamento jurídico, mas também, não permita que se penalize ainda mais o massacrado contribuinte brasileiro. RICARDO ADATI.
Vocês perceberam que falta votar apenas o Ministro Carlos Ayres de Brito???
Essa votação vai acabar com a vitória dos contribuintes contra o FISCO por 6x5.
É lamentável a posição do Ministro Eros Grau. A do Ex- Min. Jobim, tudo bem, pois ele é capacho do Poder e tudo faz para agradar aos poderosos. Observe-se que todos os votos idênticos foram proferidos por Ministros de Lula e não do Supremo Tribunal Federal.Só há uma maneira de acabar comn tais situações: Fim às nomeações de apaniguados. Ministro tem que ser o ápice da carreira da Magistratura. Só pode ser Ministro que convive com a Lei.
No entendimento do Ministro, não seria possível cumprir pena por prática de homicídio, sem que o "fulano" tenha morrido ? Se fosse ele o Juiz, é bem provável que ele prendesse por presunção.
Todos nos sergipanos confiamos na capacidade intelectual e na sensibilidade do nosso conterraneo Carlos Brito para o contribuinte ser vencedor nessa açao confiscatoria
Bastante coerente os argumentos do Sr. Ministro Eros Grau. Excelente voto!
Quantos aos argumentos pela improcedência da ADI, MIn. Ex-Ministro N. Jobim, percebi que são muito sinuosos, sem analisar a questão em profundidade.
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