[Artigo publicado originalmente no jornal Folha de S.Paulo deste sábado (26/6)]
"Quem cede sua liberdade em troca de um pouco de segurança não merece nem liberdade nem segurança" (Benjamin Franklin).
É falsa a ideia de que o "o poder público tem o direito e o dever de dispor de todos os meios legais para combater a criminalidade", como sustentou em nota a Associação dos Juízes Federais.
Fosse assim, seria o caso de se perguntar por que não se utilizar da tortura como meio de se descobrir o crime. Ou, na mesma linha, por que não se utilizar de provas ilícitas no exercício da repressão?
Se o respeito às garantias constitucionais ou a proteção ao sigilo profissional for compreendido como sinônimo de frouxidão na repressão, melhor será deixarmos o Estado de Direito para trás.
Ou bem se entende que as garantias individuais compõem um sistema que limita a ação repressiva do Estado, sendo, portanto, de igual relevância quando cotejadas com os mecanismos de defesa social, ou as garantias serão meramente nominais, isto é, despidas de qualquer eficácia.
O dever de sigilo imposto a profissionais como advogados, médicos, psicólogos e sacerdotes resguarda a intimidade do cliente.
No caso específico dos advogados, porém, há algo tão ou mais importante do que isso: a própria correção da administração da Justiça está em causa.
Em outras palavras, o direito ao devido processo legal não se realiza se não houver liberdade e segurança na privacidade da conversa, de modo que o investigado ou acusado possa se manifestar com franqueza e sem temores, o que, convenha-se, é essencial ao pleno exercício do direito de defesa.
Não por acaso, o dever de sigilo imposto ao advogado tanto pela lei nº 8.096/94 como pelo Código de Ética Profissional é central no exercício da profissão. Inclusive a sua quebra indevida é incriminada pelo artigo 154 do Código Penal.
Se, por um lado, o sigilo é imposto como dever, por outro a citada lei estabelece ser direito do advogado "comunicar-se com seus clientes pessoal e reservadamente, (…), quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis" (art. 7º, inciso III).
Sobre o tema, o Tribunal de Primeira Instância da União Europeia afirmou: "O princípio da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes constitui um complemento necessário ao pleno exercício dos direitos de defesa", pois "responde à exigência de que todo cidadão deve ter a possibilidade de se dirigir com toda a liberdade ao seu advogado".
Esse princípio está assim intimamente ligado à concepção do papel do advogado, considerado um colaborador da Justiça que, para atuar com eficácia, necessita ter liberdade ao conversar com seu cliente, sobretudo quando preso.
Daí o interesse público em assegurar plenamente que todo cliente tenha a possibilidade de se dirigir ao seu advogado sem intromissões. A Corte Europeia de Direitos Humanos, indo além, entendeu que o segredo profissional representa um capítulo dos direitos humanos, pois a sua violação normalmente envolve a quebra do direito a um julgamento justo e o direito à privacidade. Numa sociedade democrática, esses são direitos inalienáveis ("Niemitz v. Germany -1992-351").
É preocupante verificar que um juiz federal, justamente aquele incumbido de zelar pelas garantias individuais, venha a feri-las.
Defender a impossibilidade de grampear as conversas entre presos e seus advogados é, como diz o ministro do STF Marco Aurélio, o preço que pagamos por viver numa democracia. Preço módico!
Assiste plena razão a Toron. Muita gente sente-se protegida por decisões judiciais que, em verdade, desmerecem a sociedade e ameaçam o equilíbrio de forças entre acusação e defesa. Mais de uma vez, viu-se o eminente Ministro Celso de Mello enunciar o dever de respeitar a "paridade de armas" como elemento imprescindível ao exercício do amplo direito de defesa. Enquanto a sociedade se distanciar da sua própria história política, muita gente ainda achará "maravilhoso" esse tipo de manobra legal para, a pretexto de "pacificação social" e de "segurança pública", esmagar toda uma profissão, tentando pô-la de joelhos em ato de reverência à "justiça". Trata-se de tamanho absurdo, que nem se pode conceber o apoio escancarado a tais medidas ilegítimas. A justiça, para ser justa, não pode romper o tecido jurídico e arranjar descabidas justificativas para salvar o que não tem salvação. A prova ilícita encontra-se vedada pela Constituição da República, não se podendo, a bem da sociedade, admitir quaisquer exceções. Pior de tudo: as decisões também arranjaram exceções dentro da exceção, isto é, só alcançaram (ninguém sabe o porquê!!!) os "advogados privados". Excluíram-se das gravações defensores públicos, promotores, procuradores e outros dignitários públicos, sob pretetxo de que eles não têm "estreito" liame com os presos e não são passíveis de "cooptação". Risível isto, não fosse a tragédia de tamanhas afirmativas. Há gente também que, em meio às justificativas de entedidades de classe dos juízes e dos procuradores, ainda julga "envolvido" quem está apenas defendendo Carta Política. Não se exerce nenhuma profissão sem liberdade com o cliente e sem garantias de tal exercício. Ademais, quem tem poder de excecionar a lei quando ela própria não admite exceções?!
Como já dizia um velho amigo, o dia que um Magistrado, um Promotor, Procurador ou Delegado, enfim, autoridade pública no mando da Lei ( que acham que mandam) precisar de um advogado e ficar dois ou tres dias na cadeia injustamente, as coisas vão mudar....
Cadeia neles, aos maus profissionais do direito que violam prerrogativas ( incluso os advogados). Mas não venham dizer que todo profissional do direito é bandido !!!!!Ofende os que não são.
Avante Advocacia.
Parabéns Toron, Advogado dos advogados, protetor das nossas Prerrogativas.
Otávio Augusto Rossi Vieira, 43
Advogado Criminal em São Paulo.
Com toda razão Toron, amigo querido de tantas pelejas.
Digo, tão só, em complemento, porque muito mais haveria de ser escrito, que a Resolução 8/2006, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciário/MJ (CNPCP), editada pouco antes da inauguração do presídio federal de Catanduvas, quando o doutor Maurício Kuene era diretor-geral do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN/MJ) e vice-presidente do CNPCP – o atual diretor-geral do DEPEN/MJ, doutor Airton Michels, também é conselheiro do CNPCP – simplesmente não é cumprida, apesar do teor da nota expedida pelo Ministério da Justiça. É ler a Resolução, que já foi objeto de matéria na revista Conjur (http://www.conjur.com.br/2010-jun-23/re
Luís Guilherme Vieira, advogado e ex-conselheiro titular do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária/MJ
Todos aqueles que são favoráveis à desobediência às regras pré constituídas certamente são favoráveis à ditadura, tortura ou Estado de exceção. Que tal retroceder? Quando qualquer pessoa sofrer uma acusação se instalará a Inquisição, nada de processos, julgamentos ou advogados de defesa, todos direto pra fogueira....
Quer dizer que bastou concluir a faculdade e passar na OAB que eu virei um ente acima da lei? Assim que eu recebi aquela carteirinha de plástico, ganhei um salvo conduto para sequer ser investigado?
Uau! Se eu pegar uma procuração de um traficante numa cadeia de segurança máxima, depois pegar uma procuração dos gerentes do morro, vou poder fazer a "ponte" das conversas entre um e outro? Como todos são meus clientes e como nenhuma conversa entre nós pode ser ouvida, então está criado o crime perfeito? Poxa...
Olha, obrigado, mas eu não quero não, tá? Seria muito poder na minha mão, e a melhor maneira de se despertar aquele diabinho que temos dentro de nós é dar tamanho poder assim para alguém. Então eu passo.
Vou ficar aqui no meu mundinho no qual, em alguns casos, pelo princípio da publicidade, até sou obrigado a mostrar o que tenho em meu poder para a parte contrária, ok?
Se vocês quiserem continuar com esse superpoder, beleza, é um direito de vocês. Mas, se não for pedir muito, queria que fosse possível separar a classe entre criminalistas e não-criminalistas. É que é chato prá caramba ter que ficar se explicando perante a sociedade, ficar mal visto, sofrer preconceito sem sequer concordar com isso.
Quando eu fiz aquele juramento na colação de grau, quando chegou nessa parte aí de direito criminal, eu cruzei os dedos. Não consigo ver "paridade de arma" nem aceitar que o Estado que nos protege não possa alcançar aquele que atenta contra o próprio Estado e a sociedade. É como não permitir que o remédio possa curar a doença, pelo simples fato de ser um "princípio" dar à doença alguma chance de sucesso.
É muito para minha cabeça. Mas, sem ressentimentos. Boa sorte aí com essas prerrogativas de vocês e com a Ordem dos Criminalistas do Brasil, ok?
Quer dizer que bastou concluir a faculdade e passar na OAB que eu virei um ente acima da lei? Assim que eu recebi aquela carteirinha de plástico, ganhei um salvo conduto para sequer ser investigado?
Uau! Se eu pegar uma procuração de um traficante numa cadeia de segurança máxima, depois pegar uma procuração dos gerentes do morro, vou poder fazer a "ponte" das conversas entre um e outro? Como todos são meus clientes e como nenhuma conversa entre nós pode ser ouvida, então está criado o crime perfeito? Poxa...
Olha, obrigado, mas eu não quero não, tá? Seria muito poder na minha mão, e a melhor maneira de se despertar aquele diabinho que temos dentro de nós é dar tamanho poder assim para alguém. Então eu passo.
Vou ficar aqui no meu mundinho no qual, em alguns casos, pelo princípio da publicidade, até sou obrigado a mostrar o que tenho em meu poder para a parte contrária, ok?
Se vocês quiserem continuar com esse superpoder, beleza, é um direito de vocês. Mas, se não for pedir muito, queria que fosse possível separar a classe entre criminalistas e não-criminalistas. É que é chato prá caramba ter que ficar se explicando perante a sociedade, ficar mal visto, sofrer preconceito sem sequer concordar com isso.
Quando eu fiz aquele juramento na colação de grau, quando chegou nessa parte aí de direito criminal, eu cruzei os dedos. Não consigo ver "paridade de arma" nem aceitar que o Estado que nos protege não possa alcançar aquele que atenta contra o próprio Estado e a sociedade. É como não permitir que o remédio possa curar a doença, pelo simples fato de ser um "princípio" dar à doença alguma chance de sucesso.
É muito para minha cabeça. Mas, sem ressentimentos. Boa sorte aí com essas prerrogativas de vocês e com a Ordem dos Criminalistas do Brasil, ok?
Parabéns Dr. Toron.
Também ouso discordar dos posicionamentos de quem defende essa ilegalidade, pois os fins jamais devem justificar os meios.
Falo isso por ter uma experiência razoável na defesa de Policiais Militares não apenas perante o Tribunal do Júri, mas também nas Auditorias Militares e no Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, e passo garantir que não tenho a menor preocupação de estar sendo gravado, pois sempre me pautei pela ética e pela legalidade, porque sou Advogado e não sócio de criminoso, e quando sou constituído deixo claro que somente comparecerei ao estabelecimento prisional quando julgar necessário, porque entendo que o local de trabalho do Advogado não é nas prisões.
Todavia, o segredo entre o Advogado e seu constituinte deve ser preservado.
Já me deparei com casos em quem que um Policial Militar confessou a participação no delito de homicídio de membros do crime organizado, especialistas em matar policiais, guardas municipais e agentes penitenciários, deixando claro que como homem estava cumprindo a sua parte, fornecendo-me os nomes dos demais companheiros de farda que negaram a prática do delito.
Já imaginaram se essa confissão com o fornecimento de outros nomes fosse gravada, e o Comando desse início a um Conselho de Disciplina para apurar uma infração disciplinar baseado nesta prova que a meu ver é totalmente ilícita visando a expulsão dos que não confessaram?
É certo que existem Advogados que são verdadeiros marginais, inclusive que militam em outras áreas que não a criminal, mas a grande maioria da classe é formada por pessoas integras. Há que se preocupar com o fato do crime organizado também contar com seus tentáculos em todas as esferas do Poder. Então que se monitorem todos, sem exceção.
Direito Internacional. um Case Law da Corte Europeia Sobre Direitos Humanos
CASE OF CAMPBELL v. THE UNITED KINGDOM
(...)the Court finds that there was no pressing social need for the opening and reading of the applicant’s correspondence with his solicitor and that, accordingly, this interference was not "necessary in a democratic society" within the meaning of Article 8 para. 2 (art. 8-2).
54. Accordingly, there has been a breach of Article 8 (art. 8) in this respect.
"FOR THESE REASONS, THE COURT
1. Holds by eight votes to one, that the interference with the applicant’s correspondence with his solicitor gave rise to a violation of Article 8 (art. 8);
2. Holds by eight votes to one, that the interference with the applicant’s correspondence with the Commission gave rise to a violation of Article 8 (art. 8);
3. Holds unanimously, that it is not necessary to examine whether or not there was a breach of Article 25 para. 1 (art. 25-1);
4. Holds unanimously, that the United Kingdom is to pay to the applicant within three months, in respect of costs and expenses, the sums resulting from the calculations to be made in accordance with paragraph 73 of the judgment;
5. Dismisses unanimously the remainder of the claim for just satisfaction.
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 25 March 1992." (...)
Mais motivos para OAB, com base na jurisprudência da Corte Europeia, adentrar com petição na CIDH-OEA.
No mais temos obediência à supralegalidade dos Tratados do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, amparado pelos §§ 1º, 2º e quiçá 3º do art. 5º, mais o inciso IV do §4º do art. 60, todos da Constituição Federal. Mudar tais leis, só com ruptura constitucional.
Não assiste mesmo razão ao nobre articulista.
Trata-se de artigo extremamente corporativista. Nenhum criminoso sob a desculpa de desrespeito a prerrogativa profissional pode ser protegido de uma eventual investigação, desde que haja elementos suficientes para tal.
Parabéns ao comentarista spartano pelo post.
Acho que todo advogado deve ser respeitado, porém temos que ser racionais o suficiente para diferenciar situações.
O artigo tenta provar a falsidade da proposição "o poder público tem o direito e o dever de dispor de todos os meios legais para combater a criminalidade", extraída de uma nota da AJUFESP, com esta argumentação:
"Fosse assim, seria o caso de se perguntar por que não se utilizar da tortura como meio de se descobrir o crime. Ou, na mesma linha, por que não se utilizar de provas ilícitas no exercício da repressão?"
Quer dizer que quem defende o emprego de "todos os meios LEGAIS para combater a criminalidade" defenderá, necessariamente, a tortura e outras provas ilícitas?
Que lógica é essa?
Sobre o caso, recomendo a leitura do excelente artigo do Procurador da República Vladimir Aras:
http://blogdovladimir.wordpres
O artigo de Dr. Toron é irretocável e demonstra o cabedal desse honroso profissional. O que seria da sociedade se homens assim se acorvadassem diante do arbítrio e se conformassem em exercer o seu "munus" como um corderinho?
Parabéns ao Conjur pelo excelente artigo.
Para acabar com a ditadura e a soberba do judiciário a primeira coisa a fazer e retirar a vitaliciedade dos magistrados, que em razão do devido processo legal não tem a menor razão de existir trata-se, portanto, de um privilegio odioso e abusivo.
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