Quando da vigência da Lei 6.368/1976 discutia-se sobre a possibilidade da substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o condenado por tráfico de drogas. O assunto não era pacífico na doutrina, embora os Tribunais Superiores decidissem reiteradamente no sentido da possibilidade, haja vista a inexistência de norma específica sobre o assunto.
A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2.006, mais conhecida como Lei de Drogas, pretendeu solucionar o impasse, vedando o benefício, que deve ser reservado para os crimes menos graves, não sendo razoável premiar traficante de drogas com a substituição.
O artigo 44, caput, da Lei de Drogas veda, expressamente, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o condenado pelos crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37.
Já o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, que prevê uma causa de diminuição de pena, também estabelece, no caso de sua aplicação, que a pena privativa de liberdade não poderá ser substituída por restritiva de direitos.
A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de não ser possível a aludida substituição para o condenado por tráfico de drogas e condutas correlatas (artigos 33, caput e parágrafo 1o, e 34 a 37), bem como quando da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas (HC 144.915/MG, Rel. Laurita Vaz, v.u., j. 01.06.2010. No mesmo sentido — STJ — HC 136.618/MG, 5ª t., Rel. Min. Laurita Vaz, v.u., j. 01.06.2010).
Com entendimento contrário, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça suscitou a inconstitucionalidade dos artigos 33, parágrafo 4º, e 44, caput, da Lei de Drogas por vedarem a substituição. Julgando a arguição de inconstitucionalidade, em sessão realizada no dia 04 de novembro de 2009, por maioria, a Corte Especial rejeitou a arguição, entendendo ser perfeitamente constitucional a vedação. Isso porque se trata da vontade do Constituinte, que teve o tráfico de drogas como conduta de especial gravidade, tanto que determinou que a lei o considerasse crime inafiançável e insuscetível de anistia e graça (artigo 5º XLIII), além de ter possibilitado a extradição do brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido com o tráfico de drogas (artigo 5º, LI). Asseverou-se, também, que se referidos dispositivos fossem inconstitucionais, o artigo 44, inciso I, do Código Penal também o seria, quando veda a substituição para o crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa. Aliás, enquanto a vedação estabelecida no Código Penal é fundamentada em lei ordinária, a contida na Lei de Drogas tem origem constitucional (AI no HC nº 120353/SP, rel. Min. Og Fernandes).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, analisando a questão no HC 97.256/RS, tendo como relator o ministro Ayres Britto, por seis votos a quatro, em julgamento realizado no dia 01 de setembro de 2010, julgou ser inconstitucional a proibição da substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos contida nos artigos 33, parágrafo 4º e 44, caput, da Lei de Drogas, haja vista não poder a lei subtrair do Julgador a possibilidade de analisar a viabilidade da substituição, o que viola o princípio da individualização da pena.
Embora a decisão do Supremo Tribunal Federal tenha sido tomada no controle difuso de constitucionalidade, não possuindo efeito erga omnes, deverá alterar posicionamento praticamente pacífico dos demais Tribunais brasileiros no sentido da impossibilidade da substituição.
A decisão da Excelsa Corte não impede que o juiz deixe de proceder a substituição com fundamento nos demais requisitos previstos no Código Penal. Ela simplesmente possibilita que o Magistrado analise a questão e decida se procede a substituição ou não.
Boa parte dos crimes previstos na Lei de Drogas é sancionada com pena privativa de liberdade superior a quatro anos, não permitindo, portanto, a substituição, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal.
Ademais, mesmo que presente o requisito objetivo (quantidade da pena), não nos parece razoável proceder a substituição para autor de crime de suma gravidade. A personalidade, a conduta social e culpabilidade do traficante de drogas e de quem de qualquer forma o auxilia, bem como as consequências do crime, que são nefastas para o viciado e usuário e para a sociedade, não recomendam a substituição, que pode ser indeferida nos termos do artigo 44, III, do Código Penal.
Novamente, em sentido contrário ao que pretende a sociedade, que, no caso, foi atendida pelos Parlamentares aos vedarem a aplicação de penas restritivas de direitos ao traficante e seus asseclas, o Supremo Tribunal Federal vem a propiciar a benesse para o autor de um dos crimes mais deletérios para a humanidade.
A droga é o câncer que assola a todo o mundo já que, direta ou indiretamente, é responsável por boa parte dos crimes violentos que o afligem. Por causa dela as pessoas matam ou são mortas. É muito difícil um crime violento não ter a droga como estopim. Ou o agente está sob seu efeito, ou é vítima de um traficante ou de um drogado, ou é um traficante que mata um rival etc. Enfim, a droga, de uma maneira ou de outra, está ligada aos crimes mais graves.
Parece-nos que não sabem disso alguns dos Ministros que compõem a mais alta Corte do nosso país, que deixaram ao alvedrio do juiz a aplicação, ou não, da substituição, sob o argumento de não poder a lei impossibilitar a apreciação pelo Poder Judiciário quanto à viabilidade da substituição.
O assunto já havia sido apreciado e julgado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que, em lapidar decisão, entendeu que a vedação era perfeitamente constitucional e somente atendia a mandado de criminalização expresso previsto no artigo 5º, inciso XLIII, da Magna Carta.
Foi a própria Constituição Federal que determinou tratamento diferenciado para o autor de vários crimes de especial gravidade, dentre eles o tráfico de drogas. O que nos parece inconstitucional é dar o mesmo tratamento para o autor de crime comum e para o autor de tráfico de drogas, haja vista a determinação expressa da Constituição Federal no sentido de a lei lhes tratar de maneira diferente.
Em suma, a decisão foi tomada, mas cabe ao intérprete, na análise do caso concreto, decidir se premia o traficante e seus asseclas com a substituição ou a sociedade ordeira com a vedação, não nos esquecendo das finalidades da pena, principalmente a prevenção especial e a geral.
Discordo do articulista: "A droga é o câncer que assola a todo o mundo já que, direta ou indiretamente, é responsável por boa parte dos crimes violentos que o afligem." (SIC). Fala-se de "drogas" como pivô da violência. Mas o MP não move UMA palha contra o alcóol, inclusive muitas autoridades públicas o ingerem. O maior índice de violência está no trânsito, por pessoas alcolizadas. Ou nas delegacias da mulher, espancadas por homens BEBADOS (drogados!). Sou a favor de que quem comete crime sob efeito de DROGA tenha a PENA majorada, mas vedar direitos fundamentais como individualização da pena, liberdade vinculada, é uma generalizção torpe e inconstitucional do legislador.
A Lei 11.343/2006 trouxe nos artigos declarados "inconstitucionais" o que a Constituição Brasileira veda: a generalização na aplicação de penas. Todos sabemos, a Lei 8.072/90 é fruto de uma política legislativa insana. A SOCIEDADE reclama por justiça, não por "diarréia legislativa." SENDO a vontade máxima da sociedade a propria Constituição Federal (art. 1ª, parágrafo único, CR/88), é incompatível com essa idéia do articulista, que se apoia unicamente numa "catarse social" contra as drogas. Catarse estimulada por uma não refletida questão sobre PROPORCIONALIDADE e INDIVIDUALIZAÇÃO. Nosso Direito Penal é aquele "dos fatos" e não "do autor." O articulista defende o "direito penal do autor", assim como o Legislador. Isso é lamentável. Não se distingue nem entre o "pequeno", o "médio" e grande traficante! Querem, apenas, que se fale em "traficante", "homicidas", "latrocidas", e não do crime, do fato? Ok. Com esses passos, estamos dando meia-volta à idade medieval, após quase 23 anos da CR/88. É o novo Santo Ofício, disfarçado de "Defensores da Sociedade."
Acrescento aos meus comentários abaixo o seguinte: agiu com muita técnica e precisão o Min. Gilmar Mendes, em seu voto no HC julgado pelo STF, quando, acompanhando o relator Min. Carlos Ayres Britto, assim se expressou sobre a inconstitucionalidade discutida, lançando luz sobre a vedação constitucional à ação legislativa no campo da individualização da pena. Disse Mendes: “Não há liberdade para o legislador neste espaço que é de direito fundamental. A Constituição consagrou que o direito à individualização da pena é fundamental e como tal deve ser tratado.” (SIC) É isso mesmo! Ao contrário do que diz o articulista - que a decisão do STF afronta a vontade da CF em estabelecer "tratamento diferenciado" a certos crimes e criminosos - acredito que a difernciação esteja na DOSAGEM da pena, e não nas vedações de direitos de liberdade, ou que a CF esteja autorizando a invazão de competencias, no caso em tela o Legislativo ENGESSANDO a tarefa do Juiz em fixar a pena adequada, razoável, proporcional, para o caso concreto. e digo mais... Suprimir GARANTIAS FUNDAMENTAIS no nível da liberdade e da vida, não é tarefa do Legislador, é do Povo brasileiro, através de sua Constituição. Se algumas autoridades estão insatisfeitas com a nossa Carta Magna, aí é outra coisa, que se promovam movimentos por uma nova Assembléia Nacional. Agora querer que o Congresso faça as vezes do Poder Constituinte originário é a mais absurda PERVERSÃO dos institutos jurídicos no país. E tudo em suposta "defesa da sociedade." Chega a ser hilário!
Comungo com a opinião do Dr. Saulo. E mais:os psicoativos produzidos através das plantas acompanham os homens desde sua existência. Das plantas se produzem o álcool, a cervejinha do final do dia, o uísque das redes sociais, a pinga do amanhecer de muitos trabalhadores. Vem delas também o THC, distribuídos em vários setores da sociedade, desde a indígena até as mais alta camada soicial, tal qual a cocaína. Uma mais outras, por ai, como LSD, ayahuaska etc....
Ou seja, em pleno século XXI o Estado é quem escolhe a droga psicoativa que o cidadão pode tomar- as consideradas sociais- álcool e tabaco.As outras são proibidas, e pior, classificadas com tipologia penal. E aí, alguns, muitos aliás, comungam da prisão, em grilhões, aqueles que optam por outras Plantas de Poder, que não sejam o álcool ou o tabaco escolhidos pelo Estado Moderno. Considero sempre que quem usa,logicamente, trafica. A mim, esse discurso de prisão já cansou. Sou um liberal, libertário a favor da liberdade de escolha de cada cidadão assumir sua própria identidade em relação aos psicoativos. Estou convicto que se e quando liberarem a escolha de cada um, o cancer da sociedade que é o Tráfico dessas substâncias proibidas, acabará. É necessário coragem. Exposição. Poucos têm. Mas, a mim, a única solução viável. Deixar as substâncias psicoativas nas sombras da sociedade a guerra vencida pelos traficantes continuará. Essa lei brasileira antidrogas, como outras internacionais, é uma farsa.Uma outra grande mentira.Mas esse é outro assunto.Liberdade Já.
Otávio Augusto Rossi Vieira, 43
Advogado Criminal em São Paulo.
Respeitando embora a posição do articulista, concordo com os comentários anteriores. De fato, o STF, no caso, exerceu o seu papel de fazer valer a norma constitucional, entendendo-se aqui a NORMA como um comando de força maior que o comando da LEI. É mal jurista aquele que vê tão somente a letra da lei, demonstrando obtusidade quanto ao conceito de que ela decorre. Ora, se a CONSTITUIÇÃO determina se observe a individualização da pena, esta, vinda com uma LEI, seja ela qual for, não pode determinar uma pena genérica para o criminoso (e não para o crime), aplicável em qualquer caso de violação do crime a que a pena está adstrita. Creio que a visão exposta pelo artigo forma fileira dentre as teorias que adotam a responsabilidade objetiva penal, que é o outro lado dessa mesma moeda, inaceitável em nosso ordenamento jurídico. De todo modo, todos concordamos com o malefício das drogas e gostaríamos de viver numa sociedade onde as pessoas não se sentissem seduzidas pelo seu uso. Mas, o fato é que em todos os lugares do mundo e em todas as épocas, o ser humano sempre fez uso de uma ou outra forma de substâncias que lhe tirassem a consciência. Não se pode, só por isso, buscar o auxílio e a implacabilidade do DIREITO PENAL para coartar essa expectativa humana de uma felicidade, ainda que enganosa e precária. E muito menos aplicar um direito penal caolho -- esse da generalidade -- por MEDO, absolutamente MEDO, das drogas. Esta deve ser, sim, combatida em todos os quadrantes, mas, também, deve-se indagar a causa de uma pessoa incidir no seu consumo.
Discordo da decisão do STF e ressalto, na linha do voto proferido pelo Min. Joaquim Barbosa, que se deveria, por coerência, reputar inconstitucional o art. 44, I, do CP, que proíbe a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (como o roubo, por exemplo). O tráfico de drogas é delito equiparado a hediondo (não o é a embriaguez ao volante, como sustentou um dos comentaristas abaixo) e é com rigor que os traficantes devem ser tratados.
A benevolências das Leis Brasileiras no trato com bandidos, traficantes, exterminadores, matadores de aluguéis, pedófilos, e toda essa gama de malfeitores, fazem com que nunca tenhamos uma sociedade onde a liberdade de ir e vir seja vista como uma conquista democrática porque, enquanto houver leis que amparem bandidos, o povo vai estar sempre à mercê de um Estado ausente, porque as leis são feitas para amordaçá-lo!
Novamente, discordo de um comentárista, representante do Parquet! Quero salientar que apesar de embriag´^es ao volante não ser EQUIPARADO a crime hediondo, isso é questão politico-legislativa. O fato é que o transito tem matado muita gente, atormentando tanto quanto a guerra do trafico. E o STF tá certo. Afina, “penas” restritivas de liberdades também são “penas.” A Carta Magna, no art. 5º XLVI, “a”, assim diz: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação OU restrição da liberdade.” Tais “regulamentações” da Lei devem, no entanto, atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, estes implícitos porém constitucionais, somente aferíveis no caso concreto, e não segundo o tipo de crime ou qualidade do seu autor.
Outrossim, a vontade da CF/88 em estabelecer "tratamento diferenciado" na punição de certos crimes (art. 5º, XLIII) não está em colisão com a atual decisão do STF. Em verdade, a distinção do art. 5º, inciso XLIII da CF/88 já existe quando a Lei confere penas maiores para uns crimes considerados mais graves, ao passo que a outros conferem penas menores. Ad exemplum, temos que a Lei distinguiu os crimes de “menor potencial ofensivo” daqueles que possuem “maior potencial ofensivo.” Por outro lado, não autoriza o art. 5º, XLIII da CF é que a Lei Infraconstitucional vocalize a supressão genérica de garantias fundamentais como a liberdade e ou a individualização da pena, no que estaria, segundo o STF, invadindo a competência do Poder Judiciário na tarefa de individualizar a pena. Em outras palavras, o Legislativo estaria engessando a tarefa do Juiz em fixar a pena adequada, razoável, proporcional, para o caso concreto.
A questão da DROGA estar relacionada a outros crimes e está sendo propalada como “câncer social” requer uma série de medidas sociais, mas não exclusivamente punitivas como solução. Existem argumentos que apoiam a virulenta ação leghislativa e repressiva contra o tráfico de drogas, e que isso seria uma "solução" para o problema. Desculpe a franqueza, mas o Ministério Público não está dirigindo sua tese a nenhuma criança A sociedade bem sabe que a restrição de liberdade já não recupera o preso. PIOR AINDA, a pena de prisão NÃO impede a reincidencia. PRA PIORAR MAIS, o medo de punição não demove o meliante, tanto que após a Lei de Crimes Hediondos e outras, a criminalidade só aumenta. Assim, virou um CLICHÊ, data vênia equivocado, a justificação de estar o Poder Público agindo “em defesa da sociedade”, mesmo quando adotam medidas opressivas extremas (ex: supressão da liberdade, mediante “prisões cautelares”) que vão de encontro, ou simplesmente desprezam, certos princípios constitucionais vigentes. Que a Lei infraconstitucional MAJORE as condutas ilícitas praticadas sob o efeito de drogas, isso é razoável e proporcional. Isso sim é CONSTITUCIONAL. Porém, vedar de forma taxativa direitos fundamentais como a individualização da pena, no caso concreto, bem como a liberdade vinculada ou aplicação de penas restritivas NAQUELES crimes não cometidos “mediante violência ou grave ameaça” (art. 44, caput e inciso I, do CP), é uma generalização torpe e inconstitucional do Poder Constituinte derivado, conscientemente rechaçada pelo STF na decisão ora em discussão. Se a droga é um cancer, melhor o Estado recrutar médidos mais aptos, remédios mais eficazes. Porque o Sistema Penitenciário é escola de bandido, não hospital!
É necessário se atentar ao princípio da individualização da pena, pois cada caso é um caso.
Na grande maioria dos casos o apenado não é um verdadeiro traficante, mas um agente do tráfico, que faz o papel de traficante para sustentar seu próprio vício. E o pior, os verdadeiros bandidos, muitas vezes, são agentes do Estado, que lucram com a atividade criminosa.
Então, o maior rigorismo com o traficante (em geral) de nada adianta. É necessário que o magistrado avalie a situação e aplique a penalidade cabível e não fique preso à legislação retrógrada, embora nova, e contrária à atual ordem constitucional.
Inúmeros argumentos pesam pela inconstitucionalidade da vedação legal à aplicação de pena alternativa nessa situação e não o contrário.
A proposição de que a Constituição institui tratamento diferenciado para o crime de tráfico de drogas não socorre a atribuição de inconstitucionalidade ao reconhecimento da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Pura e simplesmente, porque o tal "tratamento diferenciado" restringe-se à imposição de inafiançabilidade e à proibição da concessão de graça e anistia (art. 5º, XLIII). Ademais, ao versar sobre a individualização da pena, não encerra, relativamente ao cabimento da "prestação social alternativa" e da "suspensão ou interdição de direitos" (modalidades de penas alternativas)ressalva nenhuma quanto à tal ou qual espécie de infração penal.
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