Advocacia Pública é vítima de série de equívocos

A Constituição da República de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.1, de 1969, atribuía ao Ministério Público da União a missão de representar a União em juízo por seus procuradores da República (CRFB-67/69, § 2º do art. 138). Topograficamente, referida instituição era disposta na seção IX, do capítulo VIII “do Poder Judiciário”, do título I “da Organização Nacional”, como se fosse um órgão auxiliar do Judiciário.

Inaugurando um novo modelo de repartição de funções estatais, a Constituição da República de 1988, a par de manter a clássica tripartição de poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), conferiu ao Ministério Público, à Advocacia Pública, à Defensoria Pública, e à advocacia em sentido estrito, o tratamento de “Funções Essenciais à Justiça”, não vinculados a qualquer dos poderes classicamente reconhecidos. Desde 1988, essas instituições estão dispostas na Constituição nas seções I, II e III do capítulo IV – “Das funções essenciais à justiça”, do título IV – “Da organização dos poderes”, paralelamente ao Legislativo (capítulo I), ao Executivo (capítulo II) e ao Judiciário (capítulo III), sem que se possa perceber qualquer relação hierárquica ou de continência entre si.

Com o novo desenho, a missão de representar judicialmente a União deixou de ser uma incumbência do Ministério Público, passando a ser atribuída a uma nova instituição, a Advocacia-Geral da União. Aos então Procuradores da República, na forma do § 2º do art. 29 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, reservou-se a opção, de forma irretratável entre as carreiras do Ministério Público Federal e da Advocacia-Geral da União. Ambas as instituições, o Ministério Público pós-1988 e a Advocacia-Geral da União, destacadas do Executivo e do Judiciário, nesse novo quadro, não exercem funções de governo, nem concorrem para a definição política dos rumos do Estado, mas são indispensáveis constitucionalmente à consagração do ideal de Justiça.

O Constituinte de 1988 partiu da percepção de que o Estado não se desenvolve apenas por meio do exercício da força ou do poder, ou seja, pela capacidade de impor coativamente suas decisões de modo inevitável. O procedimento que leva ao exercício do poder é também objeto de sua supina preocupação. O Legislativo, o Executivo e o Judiciário, todos eles, exercem poder, na medida em que, respectivamente, aprovam normas genéricas e abstratas, executam de ofício as proposições legislativas e decidem de forma definitiva. O modelo de Estado inaugurado pelo Constituinte de 1988, de matiz aberto e democrático, considera que é indispensável que, paralelamente aos três poderes, existam instituições autônomas capazes de trazer à deliberação dos detentores do poder: os interesses sociais (Ministério Público); os interesses dos indivíduos (Advocacia em sentido estrito); os interesses dos necessitados (Defensoria Pública); e o interesse do Estado (Advocacia Pública). Trata-se da consagração do entendimento de que o exercício do poder numa democracia só se torna legítimo a partir de procedimentos permeados por reflexão, participação, debate, diálogo e contraditório.

Não obstante, passados 25 anos da promulgação da atual Constituição, a colocação da Advocacia Pública no quadro geral de repartição de funções estatais é ainda objeto de muitos preconceitos e incompreensões, a exemplo do que se colhe do inteiro teor do acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 291, julgada na sessão de 7 de abril de 2010[1]. Por maioria, vencidos parcialmente os ministros Dias Toffoli e Carmen Lúcia, a partir do voto do relator, ministro Joaquim Barbosa, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais diversos dispositivos da Constituição do Estado de Mato Grosso que dispunham sobre a organização e funcionamento da Procuradoria-Geral do Estado, tendo como paradigmas fantasmagóricas disposições da Constituição da República que supostamente colocariam a Advocacia Pública como órgão inserido na esfera do Poder Executivo, e os advogados públicos como sujeitos a um controle hierárquico por parte do chefe do Poder Executivo.

Com relação aos incisos XXII e XXIII do art. 26 da Constituição do Mato Grosso, que submetiam a destituição do Procurador-Geral do Estado à deliberação da Assembleia Legislativa, o Min. Joaquim Barbosa, relator da ADI 291, argumentou que “como se sabe, o cargo de Procurador-Geral do Estado tem natureza de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração a critério do chefe do Executivo”, concluindo que “submeter a destituição do Procurador-Geral do Estado à autorização da Assembleia Legislativa afronta o disposto no art. 84, XXV, e no art. 131, § 1º, da Constituição Federal”. O relator não explicou o porquê de o cargo de Procurador-Geral do Estado ter natureza de “cargo em comissão”, apenas apelou retoricamente para um suposto caráter geral e óbvio de sua opinião. Demais disso, o paradigma federal suscitado, o disposto no § 1º do art. 131 da Constituição[2], cala sobre a forma de destituição do Advogado-Geral da União, de modo que não é possível dizer que, constitucionalmente, esteja o chefe da AGU sujeito a uma livre exoneração, a critério do presidente da República[3].

Quanto à norma do inciso XXV, do art. 84 da Constituição da República, também suscitada pelo Relator, que diz competir ao Presidente da República “prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei”, não é difícil perceber que “prover” os cargos públicos não tem absolutamente nada a ver com os procedimentos de desprovimento. Semelhantemente, ao contrário do que deu a entender o Relator, não tem o menor cabimento supor que possa o Presidente da República, por um mero ato de vontade, extinguir o cargo de Advogado-Geral da União. Demais disso, além de o texto do inciso XXV do art. 84 não se referir ao desprovimento de cargos, sua cláusula final “na forma da lei” é expressiva a indicar a possibilidade de o legislador ordinário dispor a respeito desse tema.

Também sob o argumento de violação ao disposto no § 1º do art. 131 da Constituição da República, durante o julgamento da ADI 291, o STF achou por bem glosar o disposto no inciso II do art. 67 da Constituição de Mato Grosso, que elencava como crime de responsabilidade do governador atentar contra o livre exercício da Procuradoria-Geral do Estado. Sacando da manga “princípio da hierarquia”, considerou o relator que o governador poderia, sim, interferir na atuação dos Procuradores do Estado, os quais seriam seus subordinados hierárquicos. Porém, não considerou que, nos termos § 1º do art. 131 da Constituição, a Advocacia-Geral da União tem por chefe o advogado-geral da União, e não o presidente da República[4]. Não se considerou que, embora seja nomeado pelo presidente da República, o advogado-geral da União não está, em seu mister, submetido administrativamente ao chefe do Poder Executivo, tal como estão, por exemplo, as polícias civis, militares e corpos de bombeiros militares ao governador (CRFB, art. 144, § 6º[5]).

Quanto às funções institucionais da Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso, referidas na Constituição Estadual no art. 112, II (“fixar orientação jurídico-normativa que será cogente para a Administração Pública direta e indireta”), VI (“elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias”), e parágrafo único (“aos integrantes da Procuradoria Geral do Estado é vedado o exercício da advocacia fora de suas funções institucionais, assegurado-se-lhes independência no exercício das respectivas atribuições”), o relator considerou que o Constituinte Estadual extrapolara o rol de prerrogativas supostamente taxativo constante do art. 132 da Constituição da República[6]. Porém, nesse dispositivo, tido como parâmetro de controle, para além da estabilidade após três anos de exercício, não há qualquer outra disposição sobre prerrogativas dos procuradores do estado. Será, então, que a estabilidade seria a única prerrogativa que o Constituinte Estadual poderia atribuir aos procuradores do Estado?

Ainda durante o julgamento da ADI 291, apesar das ponderações do ministro Dias Toffoli, no sentido de que a “a Advocacia Pública não está sujeita à interferência de nenhum dos Poderes”, o ministro Ayres Britto considerou que a Advocacia Pública seria, sim, órgão do Poder Executivo. Argumentou: “Diz assim a Constituição que a Advocacia-Geral da União é órgão de consulta e assessoramento do Poder Executivo. Está dito, no artigo 131 da Constituição, que é órgão de assessoramento e consultoria do Poder Executivo, ou seja, inscreve-se no âmbito do Poder Executivo”. O ministro não considerou que a Constituição se refere à Advocacia-Geral da União como “instituição” (e não como “órgão”) encarregada de prestar as atividades de consultoria e assessoramento jurídico “do” Poder Executivo, e não “no” Poder Executivo, além de representar todos os poderes da União judicialmente. Em outras palavras, não está dito no artigo 131 da Constituição que a Advocacia-Geral da União é um “órgão”, nem que essa instituição preste assessoramento e consultoria no âmbito do Poder Executivo.

Como se nota, ainda que penda de análise de embargos de declaração, o acórdão da ADI 291 da sessão de 7 de abril de 2010 representa uma sucessão inaceitável de equívocos e de incompreensões à qual está submetida a Advocacia Pública. Julgando com base em princípios e normas paradigmáticas inexistentes, ou com base numa ordem constitucional imaginária ou revogada, o STF entendeu inconstitucionalmente que a Advocacia-Pública encontra-se inserida dentro do Poder Executivo e submetida, diante do Chefe do Executivo, ao princípio da hierarquia, como se há 25 anos a Constituição não houvesse inaugurado um novo desenho de repartição das funções estatais, destacando quatro instituições que, sem exercerem propriamente poder, são indispensáveis nos procedimentos estatais tendentes à concretização do ideal da Justiça.

Mesmo que a Constituição da República não haja conferido explicitamente à Advocacia Pública as mesmas prerrogativas de autonomia que reconheceu ao Ministério Público, não é possível aceitar que o Poder Executivo, sem norma constitucional e sem lei, dela se apodere, transformando-a em um mero departamento jurídico chancelador da vontade do governante. Num regime democrático, que consagra a livre manifestação e o princípio do contraditório, apesar da norma do § 2º do art. 102 inserida no texto constitucional pela Emenda nº 3, de 1993, não se pode aceitar a tese autoritária e antipática de que a Constituição é aquilo que o Supremo diz que é.

O gestor, por mais graduado que venha a ser, jamais poderá determinar o pensamento do advogado público, pois ninguém pode ser coagido a assinar um parecer que não represente seu próprio pensamento. Mutatis mutandis, o advogado público, por mais graduado que venha a ser, jamais poderá determinar a política pública ao gestor, pois as urnas não lhe conferem tal poder. Ambos, gestor e advogado público, quando cientes e ciosos de seus estritos papéis, sem relação hierárquica, não interferem na esfera de autonomia de um e de outro. O parecer do advogado público não entra no mérito das escolhas políticas; o ato administrativo do gestor não entra no mérito da avaliação jurídica externada pelo parecerista.

A autonomia é ínsita a todas as funções essenciais à Justiça, inclusive à Advocacia Pública, destacadas que estão dos esquemas organizatórios de quaisquer dos Poderes, o que não significa que esteja livre o advogado público para prazer dificultar o exercício dos gestores públicos a seu bel prazer. Sem exercer jurisdição, sem exercer poder normativo, sem exercer atividades típicas de governo, e sem se assemelhar ao Ministério Público, o advogado público, na tarefa de consultoria jurídica, alerta o gestor sobre possíveis ilegalidades de sua conduta, evitando a judicialização da política. Nessa atividade, é essencial que se lhe garanta a possibilidade de dizer ao gestor, com base nas leis e na Constituição, “não”, o que só se tornará plausível quando os preconceitos e incompreensões que animaram as discussões em torno da ADI 291 sejam, de todo, superados.

[1] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=614078

[2] Verbis: “§ 1º – A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.”

[3] Isto é, o Constituinte reservou ao legislativo a normatização da forma pela qual será destituído de seu cargo o Advogado-Geral da União, ao contrário do que fez com relação aos Ministros de Estados, esses auxiliares direto da Presidência da República, de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 84, I, da Constituição da República.

[4] A propósito do tema, conferir texto de autoria conjunta em que se critica a postura do atual Advogado-Geral da União, revelada em entrevista à Conjur, de submissão em seu mister de assessoramento jurídico, à vontade da Presidência da República: http://www.conjur.com.br/2013-jul-30/advocacia-geral-uniao-nao-submetida-vontade-presidencia.

[5] Verbis: “§ 6º – As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.”

[6] Verbis: “Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.”