Em novembro de 2012, em sede de recurso repetitivo com alvo de efeito vinculante, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou recurso especial interposto pela Potenza Leasing (Grupo Bradesco), revertendo a sentença do juiz de Tubarão (SC) e criando um novo revolucionário regramento no tocante ao local da operação das operações de arrendamento mercantil.
Sucede, porém, que tal decisão ainda não pode ser seguida pelos juízos inferiores porque não transitou em julgado; portanto, tomar tal deliberação como “referencial de entendimento consagrado sobre a matéria”, mutatis mutandis, é o mesmo que aplicar dispositivo de lei que ainda não está em vigor (de lege ferenda).
Com efeito, a equivocada deliberação encontra-se no momento atacada por embargos declaratórios com almejos infringentes — ora sob o sempre criterioso e competente exame da ministra Eliana Calmon, que pediu vista do processo —, e existe forte possibilidade de serem admitidos em razão do seguinte:
Primeiro
O julgador monocrático sentenciou reconhecendo que o fato gerador do ISS aconteceu no território de Tubarão porque a operação foi realizada pelo gerente da agência local do Bradesco (controlador da Potenza Leasing). A decisão singular foi confirmada pelo TJ-SC e o agravo interposto pela instituição financeira, rejeitado monocraticamente pelo ministro José Delgado, por versar matéria de fato e contrariar a pacífica jurisprudência vintenária do STJ sobre a questão discutida (local da operação). Em sede de agravo regimental, ao argumento de que se tratava de “tema de natureza constitucional dotado de potencial relevância”, outros ministros determinaram sua subida “para melhor apreciação”. Essa “melhor apreciação” feita pela 1ª Turma — que surpreendeu o mundo jurídico por destruir o entendimento que prevalecia desde a fundação do Corte e reverter a correta sentença, o aresto catarinense e o despacho monocrático —, da qual resultou o acórdão proferido no REsp 1.060.210/SC, violou a Súmula 7 do STJ porquanto reexaminou a prova (desprezando a jurisprudência até então dominante, que dizia que somente pode ser realizada a revalorização da prova).
Segundo
Ao proclamar que o fato gerador do ISS incidente sobre o arrendamento mercantil é “a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento” a 1ª Turma do STJ, além de cometer erro de fato, criou o que a comunidade jurídica versada em direito tributário passou a chamar jocosamenrte de arrendamento mercantil jurisdicional tupiniquim, uma vez que a Lei 6.099/74, que introduziu o leasing no Brasil, assim como o Banco Central do Brasil, no seu site (www.bacen.gov.br), evidenciam claramente que nesse tipo de operação inexiste o financiamento, eis que a essência do instituto é a locação especial (arrendamento com opção de compra). Ademais, o inusitado aresto do STJ conseguiu ainda gerar uma ficção jurídica formidável, evidenciada nesta equação que contraria a matemática e a lógica: compra do bem em nome do arrendador + transferência da posse para o arrendatário = financiamento. Por conseguinte, prevalecendo o fantástico entendimento, estará criado o arrendamento mercantil jurisdicional tupiniquim, que será diferente do instituto leasing adotado pelos demais países do planeta.
Terceiro
Ao modificarem profundamente o artigo 4° da Lei Complementar 116/2003, para dizer que “o local da operação, no caso do leasing, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento — núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo”, os oito integrantes da 1ª Turma do STJ usurparam os poderes dos 513 deputados e 81 senadores eleitos como legisladores por mais de 138 milhões de eleitores, pois não interpretaram a regra, ao contrário, alteraram a redação original do dispositivo aprovado pelo Congresso Nacional.
Quarto
Caso não seja retirada do mundo jurídico a deliberação segundo a qual “o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento“, haverá os seguintes revolucionários reflexos no sistema jurídico posto: (1) as empresas de arrendamento mercantil (que são instituições financeiras) não mais terão de pagar o ISS, e sim o IOF, porquanto o Decreto 6.306/2007, no seu artigo 2°, I, a, diz que incide o IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras; (2) a Súmula 138/STJ que, desde 1995, proclamava que “O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis” terá de ser alterada para: “O IOF incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis”; (3) os paraísos fiscais não mais arrecadarão o ISS gerado nos territórios dos demais municípios do país e por isto reduzirão drasticamente suas arrecadações, uma vez que o IOF não integra o Fundo de Participação Municipal (FPM), apenas o IR e o IPI; (4) as arrendadoras mercantis ficarão autorizadas a promover contra os paraísos fiscais ações de repetição de indébito para recuperar o ISS ali recolhido no período prescricional; (5) os agentes da Receita Federal — por exercerem atividade administrativa vinculada e por isto obrigatória — terão de lançar o IOF não recolhido pelas empresas de leasing no período decadencial, pena de prevaricação; e, por fim, (6) terá de ser retirado da Lista dos Serviços (Anexo da LC 116/2003) o item 15.09 que trata do arrendamento mercantil.
É evidente a ausência de argumento técnico contrário à propalada decisão do STJ. É despropositada, para dizer o mínimo, qualquer apologia ao anarquismo. Sim, pois, sugerir a incompetência de nossos tribunais de forma explicitamente infundada é ato de vandalismo praticado contra o próprio direito pátrio e à própria profissão. Veja que a decisão em comento foi tomada por unanimidade no STJ, em linha com o que decidiu o STF anteriormente. Uma coisa é certa: não é de se estranhar que causídicos que "comercializam o interesse público" se insurjam contra as Instituições Judiciárias, a qualquer custo. Ainda que apenas para "causar". Esse é o Mercado Jurídico Tupiniquim.
Acompanho há muito tempo a luta dos municípios para conseguir recuperar os valores sonegados de ISSQN em seus territórios por empresas que se valem de estabelecimentos virtuais em paraísos fiscais. Somente não imaginava que a importante decisão do Superior Tribunal de Justiça a respeito do local das operações estava tão contaminada e, acima de tudo, que ainda não havia transitado em julgado, uma vez que tenho visto inúmeras decisões judiciais contrárias aos municípios que a consideram como definitiva. Foi surpreendente para mim vir a conhecer os efeitos colaterais do julgado, em caso de que, efetivamente, por ficção jurídica, venha o arrendamento mercantil a ser considerado uma operação de financiamento e não de aluguel especial. O interessante artigo, mesmo que sintético, me despertou para acompanhar mais de perto ainda a situação, pois a deliberação final sobre o tema será um marco importante na história do Judiciário brasileiro.
Como advogado de prefeituras, entendo como extremamente pertinente o artigo, já que a matéria debatida é de relevante interesse municipal, pois, caso mantida a decisão do STJ, inúmeros municípios que buscam reaver os milhões sonegados pelos bancos serão levados à insolvência.
Ademais, não há trânsito em julgado e pendem de julgamento Embargos Declaratórios com efeitos infringentes, sendo plenamente possível a reversão do julgado, razão pela qual não deve ser utilizada como referência a mencionada decisão do Superior Tribunal de Justiça.
É difícil acreditar que Juízes e Desembargadores estão adotando aresto, ainda não transitado em julgado, nos processos que tratam do local das operações de leasing, enquanto o próprio Superior Tribunal de Justiça está determinando o sobrestamento dos feitos até a conclusão do julgamento dos embargos de declaração opostos no REsp 1.060.210/SC.
Ademais, com os elementos trazidos pelo autor do artigo, verifica-se a efetiva possibilidade de reversão do caso, quando vier a ser rediscutido pela Suprema Corte, para onde possivelmente irá a demanda, uma vez que, aparentemente, o STJ violou a Constituição Federal para produzir seu acórdão.
Foi muito feliz o articulista, ao demonstrar os fundamentos jurídicos consistentes pelos quais, a meu igual sentir, certamente o acórdão do STJ a respeito do local das operações de arrendamento mercantil não poderá servir de modelo para os julgadores de primeiro e segundo graus. A propósito, tenho acompanhado o tormentoso tema, por ser advogado tributarista, e constatado que vários juízes e tribunais têm considerado como definitivo o acórdão, decidindo contra os entes municipais. Como ficarão os municípios que se conformarem e não recorrerem de tais deliberações, ou se forem barrados em seus recursos especiais, se, posteriormente, o duvidoso entendimento vier a ser revertido pelo Supremo Tribunal Federal, como imagino que o será? E a segurança jurídica, como fica?
Por ser advogado de muitos municípios, inclusive pela Associação dos Municípios do Paraná, que ingressou como “amicus curiae” no julgamento do Recurso Especial 1060210, Representativo da Contróversia, acompanho de perto há muito tempo sua luta contra as instituições financeiras para conseguir recuperar os valores sonegados de ISS em seus territórios. Com a leitura do artigo, verifiquei que a importante decisão do Superior Tribunal de Justiça a respeito do local das operações não pode ser adotada pelas instâncias inferiores, posto que ainda não há trânsito em julgado. Apesar disso, tenho sido surpreendido pela leitura de inúmeras decisões judiciais contrárias aos municípios que a consideram como definitiva. Foi importante para mim vir a conhecer os efeitos colaterais do julgado, em caso de que, efetivamente, por ficção jurídica, venha o arrendamento mercantil a ser considerado uma operação de financiamento e não de aluguel especial. O interessante artigo, mesmo que sintético, me despertou para acompanhar muito mais de perto ainda a situação, pois a deliberação final sobre o tema será um marco importante na história do Judiciário brasileiro.
Quando os contribuintes são pegos de surpresa com decisões desfavoráveis, ou ainda, com decisões favoráveis mas com modulação dos efeitos, resta-lhes aceitar, até porque as decisões das Cortes Superiores são o limite da insurgência. A conduta de levar discussões judiciais para a mídia somente é explicada pelo já mencionado intuito de "causar", superdimensionando os apelativos "prejuízos" ao ente público e sugerindo o não cumprimento das decisões judiciais. Ora, como as instâncias ordinárias poderiam ignorar a orientação superior? Enfim, no país tupiniquim quem deveria ser exemplo de comportamento (o ente público) em todos os sentidos, não transmite essa imagem. E viva a supremacia do "interesse público" sobre o privado!
Quando os contribuintes são pegos de surpresa com decisões desfavoráveis, ou ainda, com decisões favoráveis mas com modulação dos efeitos, resta-lhes aceitar, até porque as decisões das Cortes Superiores são o limite da insurgência. A conduta de levar discussões judiciais para a mídia somente é explicada pelo já mencionado intuito de "causar", superdimensionando os apelativos "prejuízos" ao ente público e sugerindo o não cumprimento das decisões judiciais. Ora, como as instâncias ordinárias poderiam ignorar a orientação superior? Enfim, no país tupiniquim quem deveria ser exemplo de comportamento (o ente público) em todos os sentidos, não transmite essa imagem. E viva a supremacia do "interesse público" sobre o privado!
Me fez muito mal tomar conhecimento de que se vem maliciosamente divulgando que a discussão judicial a respeito do local da operação de leasing já teria transitado em julgado, quando comprovadamente se sabe que não é verdade. Situação da espécie, para quem joga cartas, significa “passar cachorro”. Em termos filosóficos, significa sofismar, que nada mais é do que partir de um argumento sabidamente falso para concluir uma tese aparentemente verdadeira. Quanta barbaridade! Que enganação! Que república a nossa! Até quando os bancos dominarão este pobre país de súditos resignados? Será que ninguém consegue fazer vingar o almejado estado democrático de direito? A quem interessa quebrar os municípios que legitimamente buscaram reaver o que lhes foi ardilosamente subtraído, por meio de sedes virtuais em paraísos fiscais? Isto eu posso responder, sem medo de estar equivocado: os simpatizantes, os cooptados ou os integrantes da plutocracia, certamente... Apesar de tudo, ainda resisto em manter o sonho de que algum dia todos terão vergonha na cara. Inclusive os mercenários advogados dos usurários e as pessoas de esperada integridade que o poderio das instituições financeiras consegue afetar o caráter.
Dentre as inverdades lançadas e repetidas no artigo em comento, observa-se a costumeira utilização do jargão "a Corte alterou a jurisprudência sedimentada a décadas, alterando o local da prestação de serviços no leasing", ora, certamente desconhece o ilustre tributarista que a incidência do ISS foi consagrada pelo STF há 4 anos, através do julgamento do RE 592.905/SC, submetido à repercussão geral. Assim, se somente em 2009 a incidência do tributo foi sedimentada pela corte Suprema, por óbvio que a sujeição ativa da relação jurídico-tributária não tinha sua interpretação do dispositivo infraconstitucional uniformizado pela Corte Cidadã.
Deve-se observar que o autor do artigo é advogado do município no recurso discutido, o que por certo influencia na sua crença na procendência dos embargos de declaração.
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