Não faz muito tempo, adotou o sistema jurídico posto a regra segundo a qual para que o Supremo Tribunal Federal admita o recurso extraordinário é preciso demonstrar-lhe que a deliberação a ser por ele tomada não ficará restrita à demanda, melhor dito, que o supino entendimento a ser proclamado por certo irá alcançar algum segmento da sociedade e não apenas as partes envolvidas em determinada quizília. É o que deflui dos comandos do parágrafo 3° do artigo 102 da Carta da República e do artigo 543-A do Código de Processo Civil. A tal qualidade atribuída ao possível resultado jurisdicional se convencionou chamar tecnicamente de “repercussão geral”.
Desse modo, sob o entendimento do ordenamento jurídico vigente, a uma causa somente poderá ser atribuído o caráter de repercussão geral se tiver transcendência jurídica, política, social ou econômica.
Segundo a melhor doutrina consultada, transcendência jurídica seria o desrespeito patente aos direitos humanos fundamentais ou aos interesses coletivos indisponíveis, com comprometimento da segurança e estabilidade das relações jurídicas; a transcendência política seria o desrespeito notório ao princípio federativo ou à harmonia dos Poderes constituídos; a transcendência social seria a existência de situação extraordinária de discriminação, de comprometimento do mercado de trabalho ou de perturbação notável à harmonia entre capital e trabalho; e a transcendência econômica seria a ressonância de vulto da causa em relação à entidade de direito público ou economia mista, ou a grave repercussão da questão na política econômica nacional, no segmento produtivo ou no desenvolvimento regular da atividade empresarial.
Pois bem.
Todos que laboram na província do direito tributário sabem que, até 27 de novembro de 2012 e desde a sua fundação em 1989 — quando vigorava o Decreto-lei 406/68, depois substituído pela Lei Complementar 116/2003 —, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente vinha dizendo que — em face do princípio da territorialidade das leis — o ISS incidente sobre as operações de arrendamento mercantil era devido para o ente municipal em cujo território acontecem tais negócios (assinatura do contrato, compra do bem e transferência da sua posse ao arrendatário, atividades que configuram o efetivo e não o artificial, fictício, inventado, deturpado, fato gerador do tributo sobre o leasing), pois, dentro do nosso ordenamento, uma lei de um município não pode servir para este arrecadar imposto no território de outro. Ou nunca pôde, até então, melhor dizendo.
Naquela mencionada data, referida Corte, por sua Primeira Turma, surpreendeu a comunidade brasileira ao detonar com a segurança jurídica até então existente e, julgando o REsp 1.060.210/SC, proclamar o seguinte entendimento (in verbis):
“7. (…) Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116/03, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento.”
“12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (…) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento — núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo.”
Ora, qualquer analista perfunctório e descomprometido constata a olho nu que — como tais regramentos sublinhados não constavam da norma jurídica primeira (DL 406/68), nem integram a segunda (LC 116/03) — a respeitável deliberação (in)explicavelmente violou o princípio republicano da separação dos poderes e a prerrogativa constitucional da feitura das leis, porquanto os 8 respeitáveis Ministros da Primeira Turma do STJ nitidamente usurparam os direitos legislativos exclusivos dos 513 deputados e dos 81 senadores que foram eleitos por mais de 138 milhões de eleitores para exercer a nobre função de legislar.
Noutro ponto, até quem não é muito versado ou interessado na matéria tributária vislumbra com extrema facilidade que a respeitabilíssima decisão contém um fatal equívoco em relação aos princípios básicos do instituto leasing — que não é por acaso ou por simpatia chamado (na tradução correta do Banco Central do Brasil) de arrendamento mercantil e não de financiamento mercantil. Basta ler com atenção a sua lei matriz (Lei 6.099/74) e simultaneamente conferir no site da autarquia federal que regula o sistema financeiro nacional para constatar sem muito esforço a inexistência de financiamento nesse tipo especialíssimo de operação locatícia mista.
Ademais, a óbvia inexistência de financiamento na operação de arrendamento mercantil se reforça pelo fato de que seu contrato não prevê os penduricalhos inventados pela área da usura para exagerar seus obscenos ganhos, tais como as abomináveis taxas de abertura de crédito, os juros capitalizados (inerentes a financiamentos), as tarifas, a correção monetária, etc.; do mesmo passo, nesse tipo especialíssimo de negócio, a única previsão para o inadimplemento dos aluguéis é a retomada do bem arrendado pela arrendadora (não financiadora); jamais o pagamento de comissões de permanência, etc.
É, assim, por demais evidente que a adoção do modelo de leasing gerado pela ainda não transitada em julgado decisão do STJ indiscutivelmente configurará um instituto de arrendamento mercantil tupiniquim, por ser bem diferente do adotado nos demais países do planeta.
Diante da possibilidade de, por descuido ou negligência, se tornar efetivo esse monstrengo jurídico (arrendamento financeiro ou financiamento mercantil) gerado por uma deliberação judicial no mínimo equivocada, almeja-se que os atentos procuradores municipais e os amicus curiae de Tubarão/SC e alhures consigam levar o estranhíssimo caso ao exame sempre correto do Supremo Tribunal Federal, porquanto a repercussão geral financeira na hipótese é inequívoca.
Tal providência jurídico-abortiva surge oportuna, imprescindível e inadiável porque não só é imperioso evitar o nascimento com vida deletéria de mais uma aberração jurídica gerada em ninho de visíveis interesses contrários ao bem-estar social (para onde se destinam os impostos), como ainda porque e principalmente haverá gravíssimos reflexos nos orçamentos dos (99,99%) municípios brasileiros que não são paraísos fiscais e estão condenados a perder em favor da poderosa e influente plutocracia uma notável fatia do seu ISS por decorrência de uma desastrada interpretação de um instituto de uso mundial.
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Com essas considerações, tecnicamente, penso que a questão tributária deve ser decidida levando em conta essas peculiaridades do negócio complexo de arrendamento mercantil, pois, tributar financiamento quando o arrendatário não exerce a opção de compra significaria fazer incidir tributo sobre fato inexistente, já que nessa hipótese não há financiamento algum, mas mera locação.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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O fato de o contrato de arrendamento mercantil ser assinado na sede do arrendador ou do arrendatário é indiferente, porquanto o aperfeiçoamento da relação jurídica, que só ocorre depois da assinatura do contrato que a instrumentaliza com há a entrega do bem. É a entrega do bem o fato que aperfeiçoa a relação jurídica de arrendamento mercantil. O pagamento das prestações correspondentes representa o cumprimento da obrigação do arrendatário, como em qualquer relação da trato sucessivo. Se o devedor deixa de pagar, incide em inadimplemento. Se paga todas as prestações, exercendo ou não a opção de compra e venda mediante o pagamento do valor residual, o contrato se resolve, extingue-se.
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Diante dessas considerações, pode-se concluir que a operação de arrendamento mercantil deixa ao arrendatário o direito de determinar, ao final do contrato, se as prestações pagas representam parcela do preço, e somente nessa hipótese poder-se-á falar em ter havido financiamento (uma espécie de financiamento “ex post”) ou não. Se exercer a opção de compra pagando o valor residual, então, as prestações pagas convertem-se em parcelas do preço e, nessa condição, passam a representar as parcelas de um financiamento. Caso contrário, isto é, caso o arrendatário não exerça a opção de compra e deixe de pagar o valor residual, então, o bem deverá ser restituído ao arrendador, e as parcelas pagas corresponderão apenas ao negócio jurídico de locação. Na primeira hipótese, haverá imposto sobre financiamento. Na segunda, não, porque financiamento não houve, pois o que define se a existência de financiamento ou não é a decisão do arrendatário ao final do contrato.
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Somente desse modo é que se pode compreender essa natureza “mista” do arrendamento mercantil, que tecnicamente significa a realização de um negócio jurídico complexo porque envolve mais de uma modalidade de negócio jurídico simples.
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A questão tributária para determinar onde é devido o tributo, ou melhor, qual o ente público credor do tributo deve levar em consideração os conceitos do direito privado (CTN, arts. 109 e 110), pois o tributo deve ser arrecadado pela pessoa jurídica de direito público em cuja circunscrição ocorra o fato gerador consistente do aperfeiçoamento da relação jurídica de arrendamento mercantil. Sendo o bem objeto do arrendamento mercantil um bem móvel, a obrigação do locador é de entregar o bem para uso pelo locatário. Então, esta obrigação cumpre-se no local onde o bem é entregue. Já a obrigação do locatário é a de pagar as prestações pecuniárias a que se comprometeu, de modo que o local de cumprimento vai depender de ser tal obrigação quesível ou portável. Se for quesível, será no foro do locatário. Se for portável, no do locador. Atualmente, tais obrigações podem dizer-se híbridas, porque são quesíveis e portáveis ao mesmo tempo. São quesíveis porque o credor deve cobrá-las ao devedor mediante a emissão de carnê ou boleto de cobrança. São portáveis porque tanto o carnê quanto o boleto são pagáveis numa agência bancária por meio de ficha de compensação do sistema brasileiro de pagamentos. A portabilidade, contudo, não elege o foro do domicílio do credor como aquele em que a prestação de pagamento deva ser cumprida pelo devedor à medida que pode ser cumprida em qualquer agência bancária, inclusive naquelas situadas no foro do domicílio do devedor.
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Então, a razão remete para uma só conclusão: no contrato de arrendamento mercantil, que constitui um negócio complexo (para usar o termo técnico e juridicamente mais adequado), consiste da conjugação ou comunhão de dois negócios jurídicos simples: locação mais compra e venda. O valor do aluguel somando ao acréscimo que a ele se incorpora nas prestações mensais converte-se em parcela do preço caso, no termo final do contrato o arrendatário exerça a opção de se tornar proprietário do bem objeto do negócio, mediante o pagamento do valor residual. Esse valor é o que sobeja, ou melhor, falta pagar para quitar o preço caso o negócio fosse originariamente uma simples compra e venda financiada às taxas de mercado.
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A intenção subjacente ao negócio de arrendamento mercantil e que lhe deu origem é a ideia de viabilizar uma locação que pudesse ser convertida em compra e venda com aproveitamento dos valores pagos a título de aluguel. De regra, o aluguel não é empregue na quitação do preço do bem alugado, de modo que, se o locador desejar adquiri-lo, terá de desembolsar todo o preço e o aluguel pago até então não reverterá em seu benefício de nenhum modo. Com o arrendamento mercantil isso não acontece. O valor dos aluguéis entram na conta para converterem-se em parcelas do preço.
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(CONITNUA)...
A primeira é essa mania de operadores do direito utilizarem estrangeirismos como se fosse marca de erudição, mesmo quando há no léxico do português brasileiro palavra de uso consagrado para exprimir exatamente a mesma ideia, inclusive fartamente utilizada nos manuais, compêndios e obras jurídicas de todo gênero. Refiro-me ao termo “perfectibilizar” empregado pelo STJ na decisão cujo excerto é reproduzido aspeado pelo articulista. Por que o emprego de “perfectibilizar” em vez de “aperfeiçoar”? Sinceramente, não consigo entender essa mania de preferir o que não é nosso nem de nossa cultura.
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Outra curiosidade, o articulista sugere que o “leasing” que em vernáculo corresponde à expressão perifrástica “arrendamento mercantil” não corresponde a um financiamento, mas a um tipo especial de operação locatícia mista. Diante dessa explicação, fica ao leitor a impressão de que o arrendamento mercantil consiste de uma locação mais alguma outra coisa, ou não seria locação mista. Se é locação mista, o que entra nessa mistura, além da locação? A resposta virá, certamente, quase que de pronto: negócio de compra venda. Então, o arrendamento mercantil é uma relação jurídica mista porque envolve locação e ao mesmo tempo compra e venda.
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Qual o preço da locação (= aluguel) e qual o preço da compra e venda. Pensar que o preço da compra e venda seja apenas o valor residual, seria tapar o sol com a peneira. Pois mesmo incorporando-se a depreciação do bem, seja em regime acelerado ou não, o valor residual nunca é equivalente ao valor de mercado do bem no termo final do contrato. Tampouco o valor das prestações mensais pagas pelo arrendatário equivale ao valor de um aluguel puro de bem equivalente.
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Eu nunca vi!
O advogado continua a usar do espaço sem declarar que é procurador do município na causa.
Continua ainda a ignorar que a decisão do STJ se funda em entendimento anterior do Supremo. Recomendo que o próximo rascunho do RE leve em consideração tal fato.
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