[*Artigo originalmente publicado na página Tendências e Debates, da Folha de S.Paulo, no dia 29/9/2014]
Em oportuno editorial (31/8), a Folha chama a atenção para o valor da jurisprudência dos tribunais no direito brasileiro atualmente. A matéria merece reflexão.
Há alguns anos, um tema importante da literatura jurídica cuidava da teoria da interpretação. Hoje, a expressão quase se substitui pela teoria da argumentação jurídica. O STF (Supremo Tribunal Federal) ocupa as páginas dos jornais com decisões sobre temas candentes na sociedade, como união homoafetiva, ficha limpa, mensalão, correção monetária da poupança etc.
Argumentos jurídicos são debatidos pela opinião pública, não apenas por profissionais do direito. A impressão é a de que mudou o significado e a importância do problema da aplicação do direito. A presença midiática da jurisdição constitucional dá visibilidade a isso.
Numa tradição que vem do século 19, de origem ideológica liberal e que encara o direito como conjunto de regras dadas pelo Estado, o juiz tendia a assumir o papel conservador daquelas regras, que seriam, então, por ele interpretadas. Atualmente, a sensação é que há uma espécie de crise do paradigma do direito legislado e codificado.
Esse fato pode ser observado após algumas percepções do trabalho cotidiano do jurista. Até recentemente, por exemplo, um livro de direito constitucional não fazia referência à jurisprudência. Hoje, os manuais são repletos de menções a ela. Nas faculdades de direito, a pesquisa de jurisprudência começa a se sobrepor à doutrinária. A consequência disso é que passamos da centralidade da lei para a da jurisdição.
O problema da justificação das decisões jurídicas ganha uma importância inédita, já que o fundamento das decisões tem tido mais importância que a própria lei.
Surge, assim, o constitucionalismo argumentativo e de princípios, de origem anglo-saxônica. Os direitos constitucionalmente estabelecidos não são regras, mas princípios em um eventual conflito e, por isso, são objetos de ponderação, não de subsunção. Contam mais os fatos e sua repercussão, menos a validade da norma que os regula. Isso resulta numa concepção de direito como prática social confiada aos juízes, uma prática de interpretação e argumentação.
Nossa atual civilização tecnológica joga sua capacidade criativa em fórmulas jurídicas cujos máximos valores são a eficiência dos resultados e a alta probabilidade de sua consecução. No campo judicial, o tribunal passa a ser chamado para uma avaliação prospectiva e um julgamento de como as coisas são para ver o que se poderá fazer. À inconfiabilidade da lei se substitui o tirocínio do juiz. Dessa forma, o que ocorre com a aplicação do direito em face da velha e conhecida segurança jurídica?
Reportagem de 2011 publicada por uma revista de circulação nacional mostrava que, num escritório de advocacia em São Paulo, um pequeno grupo de jovens advogados era capaz de acompanhar cerca de 25 mil processos por ano usando um software. Diz-se que hoje já são 300 mil.
Afinal, se há um pequeno grupo de advogados capaz de acompanhar centenas de milhares de processos, há certamente juízes que agem da mesma forma. Não é difícil imaginar como são tomadas as decisões diante de uma enxurrada de informações, filtradas por “modelos” de gabinete, cuja regra maior é “limpar a mesa”. Como se julgar se tornasse um gerenciar repartido em grupos e distribuído em funções, em que a reflexão consistente é substituída pela consulta e cola de informações. É essa a aplicação assustadoramente crescente que torna exasperante a questão jurídica olhada do futuro para o passado.
É inegável que a jurisprudência é uma ferramenta de aplicação do Direito, permitindo que o Poder Judiciário possa fazer frente à grande demanda, pois torna mais ágil e segura a resolução das questões litigiosas iguais ou idênticas existentes com freqüência no seio da população. A jurisprudência é uma forma inteligente para a distribuição isonômica e célere da Justiça, assegurando que todos aqueles que estejam em situação jurídica igual possam receber igual resultado.
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O Ministro Sidnei Beneti, quando era Desembargador do TJSP, disse: "A Justiça brasileira precisa racionalizar o serviço de forma que questões idênticas não tenham que ser apreciadas milhares de vezes como se fosse a primeira vez que o caso chega ao Judiciário". Veja no endereço: http://www.conjur.com.br/2006-jul-30/jud
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A jurisprudência e a súmula são as respostas efetivas para a gigantesca quantidade de ações que congestionam o Poder Judiciário.
Conclusão: a lei votada pelo Legislativo foi substituída pela vontade pessoal de juízes, instituindo-se a tão conhecida "Ditadura Jurisdicional".
Na verdade, as leis perderam suas forças. Outrora, o STF tinha a incumbência de dirimir os conflitos e ou mesmo, as "brechas" que as leis deixavam. Hoje, O Supremo dita às ordem, diz o que é certo ou errado, ou seja, em muitos casos já decididos, os onze ministros é quem legislam. Enquanto que o o congresso brasileiro se omite ou mesmo não se interessa por questões, como, a homossexualidade, por exemplo, o STF age. Por isso, pergunta-se; é certo? O STF tem competência para contrariar o ordenamento jurídico brasileiro? Eis a questão!
Em que pese a importância doutrinária do articulista, é necessário ler com bastante cautela o artigo.
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Evidentemente, a jurisprudência tem mais importante que a lei. Isto porque, mesmo num sistema de estritamente de civil law, sendo a jurisprudência o acumulo de julgados interpretando determinado dispositivo (ainda que de forma literal ou conservadora).
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Não que a lei seja o que o juiz diz que é, mas é inafastável que o acúmulo de interpretações e aplicações de um dispositivo, ainda que levada de forma literal, "cria" o Direito, na medida em que o estabelece, o aplica. Não se trata de criação de um novo direito, mas de criação lato sensu, no sentido de que a interpretação passa a incorporar-se no ordenamento de forma deontológica.
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Não obstante, é importante ressaltar as razões históricas absolutamente diferentes para a valorização da jurisprudência no direito anglo-saxão e na atual conjuntura brasileira. Lá, a confiança na jurisprudência adveio da confiança nos magistrados e no papel destes na proteção de direitos mínimos essenciais ao povo inglês. Ao contrário, na Europa continental, a relação promíscua entre a nobreza e a magistratura levou ao efeito contrário: a desconfiança nos juízes e nos seus julgados. Formulou-se a ideia de que o juiz deveria apenas repetir literalmente o texto normativo.
Para além, há de se ressaltar que é necessária ainda maior cautela ao falar de princípios, regras, ponderação e subsunção. Um olhar equivocado pode, com uma afirmação simples, acreditar que agora é tudo na base da subsunção, que pode tudo, que virou o jogo da Katchanga Real. Evidentemente que não. Mas para uma análise mais aprofundada é preciso levar em consideração o extenso trabalho que se tem produzido sobre estes termos, inclusive publicados neste CONJUR, por autores como Lenio Streck, André Karam Trindade, Néviton Guedes, dentre outros, além dos que não costumam aqui publicar, como Humberto D’Ávila, Virgílio Afonso da Silva e tantos outros.
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Assim, é importante deixar claro: a força da jurisprudência não implica, nem pode implicar, na força dos juízes. Os Juízes não são sujeitos que podem fazer o que quiser com as regras, mas também não são as regras (e princípios) objetos que tornam absoluta a compreensão do sujeito.
É inevitável que a jurisprudência ganhe relevo haja vista a falta de qualidade das leis no Brasil. Quando a lei é clara, bem feita, aprovada a partir de um projeto amadurecido (isto é exceção), a necessidade de que a jurisprudência supra suaa lacunas diminui sensivelmente. Vide o caso de uma das melhores leis do Brasil: a Lei n. 8245/91, que simplesmente não requer maior integração jurisprudencial, porque é bem feita
Lamentável, extremamente lamentável é quando tribunais a quo afrontam a jurisprudência que se torna remansosa de tão consolidada nos Tribunais Superiores.
A Lei é objeto de interpretação, e é natural que nosso sistema judicial haja uma pacificação da interpretação por parte dos tribunais de superposição.
Notável como há casos, não poucos, de Magistrados Singulares e de Câmaras dos Tribunais que julgam contra o que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal mais que pacificaram, e ressuscitam argumentos que já foram analisados e defenestrados nos Tribunais de Superposição.
Fazer o quê? Obriga ao recurso.
Penso que o maior desafio para os juristas é saber interpretar o espírito das leis. A jurisprudência é o resultado dessa interpretação. É sempre um desafio sustentar teses difíceis, como por exemplo, a tese do desvirtuamento do espírito do Programa de Ações Afirmativas para ingresso nas universidade públicas. Nessa questão os julgadores do TRF4 ficaram divididos, alguns entenderam que não houve desvirtuamento do espírito do programa , outros ,ao contrário, entenderam que houve sim esse desvirtuamento.Conseguir dividir a posição dos julgadores durante os julgamento é muito gratificante. Vencer esse desafio e ver a tese se consolidar nos tribunais com o decurso do através da prudência, da sensibilidade e da correta interpretação do espírito da lei é mais gratificante ainda. Concluir que jurisprudência serviu de paradigma para a promulgação de uma lei mais justa e adequada à realidade social do país é uma vitória. A jurisprudência não pode cercear a capacidade criadora dos juristas e muito menos podem os juristas aceitar que sua capacidade criadora seja limitada através de leis injustas ou pela jurisprudência pacificada. A luta pelo Direito e pela Justiça é o que dá sentido ao árduo e dignificante trabalho dos juristas. Assim, lei e jurisprudência servem de paradigmas para novas interpretações e não como sólidos limites a cercear a arte de criar e interpretar .É como penso! Wanda Siqueira -advogada .
Nosso sistema adota como primeira fonte do direito (como diz o saudoso André Franco Montoro) A LEI, que por suas espécies (constitucional, ordinária, complementar etc.) deve prevalecer no direito positivo. Isso não impede, no entanto, que a importantíssima jurisprudência deva coexistir cada vez mais estreitamente, enriquecendo a interpretação e ensejando permanente atualização das decisões.
Lamentável, principalmente quando contraria a lei. O estatuto do idoso veda aumento de mensalidade de plano de saúde em razão da idade. Mas uma decisão recente do STJ diz o contrário e virou jurisprudência. No Brasil se diz: A lei? Ora, a lei não é tanto assim.., o legislador não quis dizer isso...
Como confiar em um juiz que distorce fatos e aplica uma lei ou a ignora, conforme sua conveniência? Como confiar em um juiz que não julga com coerência? Não posso generalizar, haja vista que não são poucos os magistrados que sabem bem qual é o seu papel. O problema é que os poucos, que agem como justiceiros, desonestos ou com preconceitos acabam maculando toda uma classe. Bom que os juízes possuam independência, mas é muito ruim quando usa dessa independência para abusar de seu poder e cometer injustiças como meio de vingança. Será que toda essa independência não é a principal causadora de decisões arbitrárias, superlotação dos presídios ou excesso de processos que chegam às instâncias superiores? Precisamos repensar nosso judiciário. Existe muito subjetivismo ao dispor de sujeitos que, em muitos casos não estão preparados para definir a vida de um cidadão.
Como confiar em um juiz que distorce fatos e aplica uma lei ou a ignora, conforme sua conveniência? Como confiar em um juiz que não julga com coerência? Não posso generalizar, haja vista que não são poucos os magistrados que sabem bem qual é o seu papel. O problema é que os poucos, que agem como justiceiros, desonestos ou com preconceitos acabam maculando toda uma classe. Bom que os juízes possuam independência, mas é muito ruim quando usa dessa independência para abusar de seu poder e cometer injustiças como meio de vingança. Será que toda essa independência não é a principal causadora de decisões arbitrárias, superlotação dos presídios ou excesso de processos que chegam às instâncias superiores? Precisamos repensar nosso judiciário. Existe muito subjetivismo ao dispor de sujeitos que, em muitos casos não estão preparados para definir a vida de um cidadão.
Não baseiam-se em ordem lógica para definir qual é melhor, ou qual ampara de melhor forma as demandas de determinada sociedade. Pelo contrário, baseiam tão somente em fatores histórico e, friso, SOCIAIS. Se em um primeiro momento, a lei é aceita por si só como expressão geral das demandas de uma nação, temos que levar em conta a possibilidade da lei, pelo menos como objeto principal do sistema, não ser mais capaz de representar por si só a generalidade de uma nação. Se o Brasil encontra-se em um novo contexto social, consequentemente veremos o Direito também passar por estas mudanças, em um primeiro momento com decisões não contrárias à lei, mas com interpretações da mesma muito mais amplas do que foram destinadas, e quem sabe, em um segundo momento, a lei de fato se tornar secundária na apreciação de uma demanda social(se é que já não se tornou).
Compreende-se a preocupação dos colegas. No entanto, o que vemos é um verdadeiro Ativismo Judicial, em que, diante da inércia do legislador em "renovar" a legislação, diante da dinâmica de mudanças que vivemos hoje, os Juízes e Tribunais tem valido-se dessa premissa. Exemplo disso é o acúmulo dos adicionais de insalubridade e periculosidade, mesmo com a vedação do art. 193, § 2º, da CLT, em face da ratificação pelo Brasil da Convenção 155 da OIT. A própria Correção Monetária. É errado o Magistrado ver as mudanças contemporâneas ocorrerem e ficar inerte, ou tem que provocar, para que o legislador tome impulso judicial para fazer as mudanças necessárias. Portanto, entendo que a supremacia da Jurisprudência, quando benéfico ao trabalhador, ao idoso, criança e à população em geral, deve ser saudada como evolução do Judiciário, e não como contrário aos dispositivos da Lei, do contrário, estaríamos engessando o Magistrado a ser, apenas, um carimbador maluco de direitos regidos, literalmente, na lei.
Ninguém discute ou diverge da Crise da Justiça, traduzida pela demora e incerteza das decisões. Nem os juízes mais acreditam no sistema, propondo que se remeta o quanto mais puder às jurisdições privadas e alternativas. Vemos a implantação do processo eletrônico, a toque de caixa. Não há preocupação com o direito das partes, da defesa, e menos ainda com a qualidade da decisão. Automatize-se tudo, como sugere o Prof. Tércio, com seu brilho peculiar. As petições passarão a ser expressas em campos legíveis pelo sistema, que interpretará a causa de pedir e o pedido, e então buscará uma solução colhida na base de dados, como a mais 'adequada' conforme tese validada pela jurisprudência. E quanto menor a petição, melhor. O CNJ quer produtividade, computando apenas os números de decisões proferidas.
É inócuo ser contra ou a favor desse modelo, das decisões 'em bloco' que já se vêm nos tribunais. A página já foi virada. O processo eletrônico elimina 'tempos mortos'. Resta saber como garantir ao advogado, e ao jurisdicionado, em última análise, que seus argumentos sejam efetivamente conhecidos pelo juiz natural da causa. Que se apliquem os métodos da Jurimetria, que permite identificar as demandas das partes e as soluções quantitativas e qualitativas que lhes são dadas pelo Judiciário. O que seria melhor, ter uma sentença proferida com base em parâmetros 'médios', ou torcer para que seu caso seja julgado por um juiz mais ou menos simpático à sua causa ? O futuro chegou. Os velhos advogados estão ficando obsoletos !
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