No momento em que o Supremo Tribunal Federal decide sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 (posse para consumo de drogas ilícitas), após o longo e substancioso voto do relator ministro Gilmar Mendes pela inconstitucionalidade do referido artigo e, consequentemente, pela descriminalização da posse para consumo de drogas ilícitas, o ministro Luiz Edson Fachin pediu vista.
Segundo o relator, “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”. O voto do ministro Gilmar Mendes se baseia no argumento da Defensoria Pública de São Paulo, autora do recurso.
A alegação dos defensores públicos é que o artigo é inconstitucional por violar o direito fundamental à intimidade e à privacidade. Afirmam, ainda e acertadamente, que criminalizar o uso de drogas viola o princípio da lesividade, segundo o qual só podem ser considerados crimes condutas que afetem bens jurídicos de terceiros ou coletivos.
Embora represente um progresso, poderia o eminente relator ter avançado mais na questão. Não há, com todas as vênias, razão alguma para se impor qualquer medida no âmbito civil ou administrativo contra o usuário de drogas. O tratamento dado às drogas ilícitas deveria ser no máximo o mesmo que é dado às drogas lícitas (álcool e tabaco).
Por inúmeras razões, valeria a pena aos ministros e ministras que porventura estejam indecisos, no que pese o tempo em que o assunto já é debatido, ler de novo o artigo de Maria Lúcia Karam “Aquisição, guarda e posse de drogas para uso pessoal: ausência de tipicidade penal” (Karam, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. Niterói, RJ: Luam, 1991.). A magistrada aposentada é, sem dúvida, uma das maiores estudiosas do assunto no Brasil. Embora tenha sido escrito sob a vigência da antiga Lei 6.368/76, o artigo, mutatis mutandis , continua atual.
Na epígrafe do referido artigo, Maria Lúcia Karam traz a lição de J. Stuart Mill (Sobre a Liberdade, 1858), transcrevendo o seguinte trecho: “Ninguém pode ser obrigado a realizar ou não realizar determinados atos, porque isso seria melhor para ele, porque o faria feliz ou porque, na opinião dos demais, seria mais acertado ou justo. Estas são boas razões para discutir, para ponderar ou persuadir, mas não para obrigar”.
Inicialmente, Maria Lúcia Karam aborda a questão das condutas privadas, ou seja, aquelas que não afetam ou lesam bens ou interesses de terceiros. Dessas condutas, diz a autora, “não se pode dizer que sejam permitidas ou proibidas juridicamente, não cabendo dar a elas qualificação jurídica, na medida em que, por sua própria definição, o Direito não deve alcançá-las”. Como bem assevera, é imprescindível distinguir entre Direito e moral, entre crime e pecado.
Em seguida, Maria Lúcia Karam faz uma profunda análise do objeto jurídico do crime — para a maioria da doutrina e dos Tribunais, a saúde pública —, o qual é devidamente colocado em xeque pela autora. É evidente, afirma Karam, “que na conduta de uma pessoa, que destinando-a a seu próprio uso, adquire ou tem em posse de uma substância, que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expansibilidade do perigo”.
Com base nos conceitos trazidos por Eugênio Raúl Zaffaroni, Maria Lúcia Karam trabalha a distinção de tipicidade legal e tipicidade penal demonstrando com toda a clareza que na conduta da posse para uso pessoal não há que se falar em tipicidade penal e, portanto, em ofensa ao bem jurídico que se pretende proteger.
Para aqueles que insistem em afirmar que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminação das drogas, Maria Lúcia Karam assim responde: “Uma análise mais racional revela que tal afirmação não parte de dados concretos, sendo mera suposição, que também seria possível fazer num sentido oposto, pois não é irrazoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a mais notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é especialmente preocupante”.
Não é despiciendo lembrar o que afirmou o prêmio Nobel de Economia em 1976, Milton Friedman: “Tivessem as drogas sido descriminalizadas 17 anos atrás, o crack nunca teria sido inventado [ele foi inventado porque o alto custo das drogas ilegais torna lucrativo fornecer uma versão mais barata] e hoje haveria um número bem menor de dependentes…”.
Apenas para ilustrar e exemplificar, o nosso vizinho Uruguai, no último dezembro, legalizou a produção, distribuição e venda da maconha sob o controle do Estado. Todos os uruguaios ou residentes no país, maiores de 18 anos, que tenham se registrado como consumidores para o uso recreativo ou medicinal da maconha poderão comprar a erva em farmácias autorizadas.
Em Portugal, desde 1º de julho de 2001 (Lei 30/2000, de 29 de novembro), a aquisição, posse e consumo de qualquer droga não mais caracterizam crime, constituindo apenas violações na esfera administativa onde não há prisão. Desde então, o uso de droga em Portugal está entre os mais baixos da Europa, sobretudo quando comparado com Estados com regimes de criminalização mais rigorosos. O consumo diminuiu entre os mais jovens, e reduziram-se a mortalidade (de 400 para 290, entre 1999 e 2006) e as doenças associadas à droga.
Enquanto isso, no Brasil o número de presos condenados por tráfico vem aumentando desproporcionalmente. O número de presos condenados por tráfico de drogas cresceu 30% nos últimos dois anos, passando de 106.491 em 2010 para 138.198 em 2012. No mesmo período, o número de presos em geral aumentou apenas 10%, passando de 496.251 para 548.003. Segundo o último levantamento do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), concluído em dezembro de 2012, os 138.198 presos por tráfico de drogas no país representam um quarto de todo o contingente carcerário.
Como bem disse Maria Lúcia Karam em Congresso em homenagem ao jurista alemão Winfried Hassemer realizado no último dia 20 de agosto, a “guerra as drogas” mata mais gente que as próprias drogas. Na verdade, é uma guerra contra pessoas, onde os que mais morrem são os mais vulneráveis.
Por tudo, vale a pena ler de novo De Crimes, Penas e Fantasias, de Maria Lúcia Karam.
Muito sensatas suas palavras. Parabéns pelo texto. Se o problema das drogas fosse abordado por um ponto de vista racional e despido de preconceitos, teríamos uma realidade bem menos perigosa que a de hoje. Quem sabe um dia comecemos a imitar o que os países com melhor qualidade de vida vêm fazendo...
Sem dúvida, o combate a tal problema gera consequências muitas vezes danosas. Salvo engano o crack é resultado direto do maior controle ao éter e acetona. Mas não sei se a liberação pura e simples é o caminho. E não deixa de ficar um gosto amargo ao ver o imenso apoio aos ideais de liberação de tais substâncias quando governo e OAB (SP, com uma profusão de "estatísticas" falsas e obtidas sem qualquer método) proibiram-me de portar armas. Discussões à parte, em certos momentos parece que atravessei o espelho e fui cair em uma terra estranha, onde condutas criminosas são transformadas em direito e direitos em crime...
A questão é complexa, principalmente porque está camuflada sob um manto de preconceitos adquiridos ao longo de nossa história. O principal argumento contra a liberação das drogas para o uso é aquele que aponta para um aumento exagerado do número de consumidores e mesmo aumento de consumo pelos que fazem uso de drogas. Sim, é provável que se verifique esse aumente, mas será de vida curta: será só um soluço de um desejo ou mesmo curiosidade reprimida; é o que ocorreu com as revistas e filme de sexo explícito, quando as proibições de suas publicações foram retiradas, ainda no regime militar...houve uma profusão de revistas que ficavam exibidas nas bancas de jornais, todos vendo, e os cinemas exibiam sessões corridas de filmes pornográfico, etc..mas, passado algum tempo, ninguém mais se interessava por aquilo e arrefeceu a produção e a exploração desse tipo de 'produto'. Com a descriminalização do uso das drogas, acontecerá a mesma coisa: uma corrida a elas e um abuso delas a seguir; no mais, não se pode ter certeza de nada, a não ser de que, se o combate de frete contra as drogas desse resultado, os EUA seriam os campeões e ali não haveria viciados...Então, deve-se buscar nova forma de enfrentamento, e a liberação é uma delas. Também é certo que a liberação vai acabar com os achaques (extorsão) dos agentes públicos (alguns) que tratam do assunto e vai acabar com grande parte do tráfico e de seu poder. Vão acabar também as PRISÕES com base em falsas acusações de tráfico e uso (no passado não era raro a polícia colocar drogas no carro de pessoas e prendê-las a seguir como traficantes; isso durou até o JUDICIÁRIO não aceitar como prova tão somente a palavra do policial, nesses casos). A questão que fica será a do FORNECIMENTO....
Esse pessoal que fica defendendo liberalização, fundam-se em devaneios, cogitações que nem de longe reflete a realidade. Pura teoria mesquinha. Eu, inclusive, defendi por um certo tempo a liberação do uso de drogas, não com base nessa alucinações, mas, sim, pelo simples fato de o Estado respaldar o tabaco e a bebida alcoólica. Ora, hipocrisia do Estado proibir certas drogas e liberar outras. O que mais mata nas estradas hoje: substância entorpecente ou álcool? Nem precisa responder! Porém, como um tapa de luvas na cara, conheci um uruguaio no Fórum e resolvi sair do abstratismo e saber a realidade de um país sem tanta estrutura - como o nosso - que legalizou. Eu simplesmente fiquei estarrecido com os fatos que ele me contou! Assassinato, roubos, tudo aumentou, ou melhor, como ele mesmo diz "explodiu" a partir do momento que houve a legalização. Estupro: ele disse que "não se conhecia" esse tipo de crime; hoje, é um crime corriqueiro em decorrência dos "doidões"! Foram 2 horas de conversa que simplesmente me fez mudar de ideia! Então, em vez de ficar na cogitação, vai ouvir pessoas que vivenciam o caso concreto, que enfrentam a realidade do dia a dia com a legalização. Ficar no "se isso", "se aquilo" é muito fácil. Só mais um detalhe: quando digo ouvir, é ouvir pessoas pobres, que geralmente são os que enfrentam a realidade das drogas, e não "riquinhos" que têm todo o aparato estatal a seu favor.
concordo com a posição de que as drogas devem ser liberadas totalmente porque trata-se de decisão íntima, privada e o com o uso o consumidor não faz mal a ninguém mais a não ser ele mesmo. Lembrando que tal argumento também vale para outras situações, como por exemplo, o aborto nas primeiras semanas, pois cientificamente não há vida. Depois, precisaremos, também, criar um "bafômetro" para drogas verificar se o condutor utilizou maconha, cocaína, álcool, anfetaminas ou qualquer outra droga. É preciso legislação civil especial para drogas com potencial de flash back como o LSD, ou alguém se arriscaria a entrar em um avião cujo piloto tenha feito uso da substância? A compra de arma também deve ser liberada como também se asseverou, pois a aquisição por si só não faz mal a ninguém, não é porque se fumou um baseado que o cidadão vai roubar e não é poque possui arma que vai matar. De fato, não acredito que a sociedade deseja a liberação, mas existe uma força que exige a liberação como forma de compensar a industria do tabaco pela perda imposta pelos politicamente corretos. Também é uma forma de dominação, já que os mais pobres mais suscetíveis como já são ao álcool, hoje grande combustível da violência domestica, também o serão quando a cocaína e a cannabis entrarem no páreo. em breve teremos " se fumar não dirija". Pelo lado policial canso de ouvir que as drogas devem ser liberadas para por fim ao enriquecimento de agentes públicos, assim, que se libere e os empobreça, pois tudo que ganhei combatendo o tráfico foi ameças de morte a mim e a meus familiares.
Antes de votar pela liberação (do porte) das drogas, seria interessante fazer uma visita à Cracolândia, no centro da cidade de São Paulo, pois lá está tudo liberado!
Serve como exemplo de como poderá ficar o restante do Brasil.
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Algumas reportagens sobre a Cracolândia:
http://www1.folha.uol.c
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htt
http://veja.abril.com.br/blog/re
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http:/
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http://blogjp.jovem
http://blogjp.jovempan.uol.com.
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