Na terça-feira (2/2), o juízo da 33ª Vara Criminal do Rio de Janeiro proferiu decisão cautelar proibindo, temporariamente, a venda do livro Minha Luta (Mein Kampf, 1925), de Adolf Hitler, que recentemente ingressou em domínio público. O juiz acolheu o pleito do Ministério Público, baseado, em última análise, em tipo penal previsto no artigo 20, caput e parágrafo 2º, da Lei 7.716/89 (diploma que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor)[1]. A decisão pode ser lida aqui.
É de bom alvitre salientar que o objetivo dos autores deste texto não é o de bradar uma defesa do conteúdo da obra e/ou de qualquer “exemplo” que se queira seguir da vida de Hitler. Por honestidade intelectual (desvelamento ideológico), os autores consideram a doutrina do Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei) uma excrescência megalomaníaca e pseudocientífica. Entretanto, isso não impede questionamentos e análises de caráter objetivo (não solipsista) quanto à significação do referido pronunciamento judicial na ordem jurídica brasileira e, mais, à consistência epistemológica dos fundamentos apontados pelo respeitável juízo.
Este é o núcleo argumentativo que embasa a aludida decisão: o famigerado best-seller nazista, curiosamente escrito por Hitler durante sua confortável estada no cárcere, não pode circular em terras brasileiras porquanto seu conteúdo ideológico — darwinismo social, xenofobia, espaço vital etc. — afrontaria a “dignidade da pessoa humana” (CF, artigo 1º, III), a “prevalência dos direitos humanos” (CF, artigo 4º, II) e o “repúdio ao terrorismo e ao racismo” (CF, artigo 4º, VIII), em escala constitucional. Ao comercializar seus exemplares, configurar-se-ia, em tese, a prática, o induzimento ou a incitação da discriminação ou do preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (Lei 7716/89, artigo 20, caput), em escala infraconstitucional.
Ora, basta um pouco de consciência filosófica para compreender a historicidade ou o valor historiográfico a ser atribuído a Mein Kampf: abranger sua significação axiológica no plano da história perfaz atitude completamente diferente do uso efetivo para o fim ilícito ou juridicamente reprovável. Com base na filosofia culturalista do saudoso professor Miguel Reale e em seu “criticismo ontognoseológico”, pode-se dizer que, em íntima relação dialética com sujeito cognoscente (que exerce um papel ativo nesse processo), existem diferentes tipos de objetos cognoscíveis, quais sejam: objetos naturais (físico-químicos e psíquicos), objetos ideais, valores e objetos culturais. Originam-se da dicotomia entre ser (objetos naturais e ideais) e dever ser (valores), e do ser enquanto deve ser (objetos culturais).
Sem maiores aprofundamentos, quer-se dizer que os indivíduos (sujeitos cognoscentes) podem ter diferentes aproximações valorativas sobre os objetos, sejam eles naturais — como uma pedra (rubi ou calcário), considerada bela ou feia (valores estéticos), bem como útil ou inútil (valores econômicos) — ou mesmo culturais, como o texto hitleriano. Afinal, de um valor não decorre sempre o mesmo e único dever ser, pois se “a experiência axiológica obedecesse às linhas de um determinismo de valorações, a História do homem, e a História do Direito, em particular, não apresentariam tantos contrastes e contradições”[2]; por sua vez, o “tempo histórico é caracterizado por seu conteúdo axiológico e, mais objetivamente, por sua significação, ou seja, por traduzir-se em sinais de prevalência de sentido”[3].
Hodiernamente, à obra Mein Kampf são atribuídas as seguintes valorações: a) positiva, relacionada ao seu conteúdo ideológico e, portanto, deve ser divulgada ou comercializada para que haja a alteração na tábua axiológica predominante (objetivo de grupos neonazistas, por exemplo) com a realização do programa ali proposto; b) negativa, relacionada ao seu conteúdo ideológico e, portanto, não deve ser divulgada ou comercializada por contrariar a tábua axiológica predominante, evitando-se a realização do programa ali proposto; e c) positiva, relacionada não ao seu conteúdo, mas ao seu impacto na História da humanidade (significado historiográfico) e, portanto, deve ser divulgada ou comercializada a fim de produzir e adquirir conhecimento filosófico e científico — realização de outro valor positivo — e, também, evitar a realização do programa ali proposto depois de conhecê-lo — fundada na valoração negativa sobre o conteúdo mencionada anteriormente.
A decisão do juízo da 33ª Vara Criminal do RJ, claramente, desconsidera tal perspectiva axiológica e impõe um desfecho único a todos os jurisdicionados: todo historiador, por exemplo, necessariamente estaria sofrendo a imputação de causar um dano com o estudo sobre o livro: qualquer tese de doutorado envolvendo Mein Kampf seria necessariamente censurada, porque — na visão do juízo que prolatou a decisão — a tese giraria em torno de um objeto estático. É como se o livro valesse por ele mesmo (o objeto pelo objeto): o Judiciário, assim, teria a última palavra e a espada da racionalidade para dizer, afinal de contas, o que leitores de Mein Kampf extrairiam desse objeto.
Seguindo essa mesma linha argumentativa, mutatis mutandis, deveriam ser submetidos à censura ou abarcados pelo “index jurisdicional” outros textos que agridem flagrantemente a dignidade humana e outros princípios jurídicos (argumento ad absurdo), por exemplo: a) o Antigo Testamento, pois a “lei mosaica” tem disposições normativas sobre a pena de apedrejamento de “filho obstinado e rebelde” (Deuteronômio, cap. 21, v. 18-21), de açoitamento ao que for condenado em uma ação judicial (Deuteronômio, cap. 25, v. 1-4), canibalismo entre pais e filhos no caso de desobediência a Deus (Levítico, cap. 26, v. 27-29), a justeza da escravidão (Êxodo, cap. 21, v. 1-11) etc.; b) a Política, de Aristóteles, na qual este afirma que certos indivíduos são naturalmente escravos, nascidos somente para obedecer e servirem de instrumentos no governo doméstico (economia)[4]; c) os textos de G. Hegel que declaram a superioridade da civilização germânica sobre as demais[5].
Mais além, considerando que a ordem constitucional brasileira deve ser democrática (CF, artigo 1.º, caput), o juízo deveria ter sopesado as demais variáveis axiológicas a fim de tomar a decisão mais congruente com a Constituição da República. Com base em H. Kelsen, ao considerar tão somente um ponto de vista, sem ao menos analisar os demais, a decisão adquiriu um caráter filosófico absolutista (que pressupõe a existência de valores absolutos), cuja weltanschauung (visão de mundo) é inerente a regimes autocráticos. Os regimes democráticos, por sua vez, estão filosoficamente calcados na concepção relativista, cujo princípio fundamental é o da tolerância[6].
Deslocando do âmbito jurídico-filosófico para o jurídico-dogmático, constata-se que os “fundamentos” do decisum também apresentam outro problema, uma vez que o juízo invoca, basicamente: a) o artigo 1º, inciso III, da CF (dignidade da pessoa humana); b) o artigo 4º, incisos II e VIII, também da CF (objetivos republicanos de prevalência dos direitos humanos e de repúdio ao racismo e ao terrorismo); e c) o precedente do Supremo Tribunal Federal envolvendo o HC 82.424/RS.
Veja que a decisão solenemente ignora outros dispositivos constitucionais: o artigo 5º, IX, garantia a livre expressão da atividade intelectual, científica e de comunicação; o artigo 218 garante a promoção e o incentivo a pesquisa; o artigo 220, por exemplo, veda qualquer restrição sobre a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação. Nenhuma ponderação a respeito dessas cláusulas constitucionais foi feita. Nada[7].
Além disso, o próprio Estado brasileiro se comprometeu, com a Lei 10.753/03 (Lei da Política Nacional do Livro) a assegurar aos indivíduos o pleno exercício do direito subjetivo de acesso e uso do livro, a fomentar e apoiar a produção, a edição, a difusão, a distribuição e a comercialização do livro, a apoiar a livre circulação do livro no país e a propiciar aos editores e livreiros as condições necessárias ao cumprimento da referida lei (artigo 1º, incisos I, III, VIII e XI). Esta lei foi, ao menos, ventilada na decisão? Absolutamente, não.
Mais: o precedente do STF (HC 82.424/RS) invocado oferece, de fato, respaldo jurisprudencial ao caso sub judice? Há que se fazer a distinção (distinguishing) da ratio decidendi: salvo engano, no caso tratado no mencionado Habeas Corpus, o paciente havia sido penalmente responsabilizado pelo tipo do artigo 20, caput e parágrafo 3º, da Lei 7.716, porque editava e publicava frequente e sistematicamente livros de conteúdo antissemita, o que configuraria o dolo ou a vontade consciente dirigida ao fim de praticar, instigar ou incitar práticas discriminatórias. Bem diferente é a publicação de uma única obra cuja relevância historiográfica é ímpar, porquanto é uma espécie de “manifesto” do Führer da ideologia nazista. A conduta, neste contexto, é atípica por absoluta ausência de dolo. Inclusive, sem a incidência das normas jurídico-penais, a competência deveria ser deslocada para o juízo cível, porque envolve, segundo consta na própria decisão, “interesses difusos”. É bem verdade que a medida cautelar aqui aplicada é prevista pelo artigo 20, parágrafo 3º, da Lei 7.716/1989. Entretanto, ousamos asseverar que não há crime. Se não há crime, a natureza jurídica da medida — eminentemente processual penal — acaba ganhando contornos ontológicos idênticos ao de uma tutela coletiva ou difusa… O meio cautelar processual penal é, na verdade, travestido de uma questão puramente civil: o fim atingido é completamente estanque ao limite da competência destinada ao juízo criminal.
O historiador e biógrafo I. Kershaw salienta a importância do livro, que “trazia, por mais confusa que fosse a narrativa, uma declaração intransigente de seus princípios políticos, sua ‘visão de mundo’, o sentido de sua ‘missão’, sua ‘visão’ da sociedade e seus objetivos de longo prazo. Não menos importante, estabelecia a base do mito do Führer, pois Hitler se retratava com qualificações incomparáveis para conduzir a Alemanha de sua miséria de então para a grandeza”[8]. Mein Kampf é uma valiosa fonte de pesquisa sobre o domínio ou autoridade de tipo “carismático” de Max Weber — tal qual ocorre com “Os Sertões”, de Euclides da Cunha, e sua genial descrição de Antônio Conselheiro e da Guerra de Canudos.
Kershaw ainda diz: “Mein Kampf é o elemento fundamental para compreender o pensamento de Hitler em meados da década de 1920”[9]. Quão infelizes são os professores de historiografia: podem ser penalmente responsabilizados por lecionarem sobre o nazismo e ousarem a recomendar a leitura da referida obra de Hitler…
No plano da efetividade, a decisão judicial padecerá da fraqueza inerente a todas as normas proibitivas desarrazoadas ou irracionais: no máximo, ela mesma incentivará os indivíduos que desconhecem o livro a procurá-lo e conhecê-lo; no mínimo, será mera flatus vocis, uma vez que, mesmo sem “incentivar”, as pessoas que desejarem ler a obra poderão encontrá-la fácil e livremente na internet.
Não obstante tudo o que a doutrina vem construindo hodiernamente (por todos, lembremos de Crítica Hermenêutica do Direito de Lenio Streck), é triste constatar que, no plano pragmático, ganha ares de verdade a teoria kelseniana sobre a criação e aplicação de normas jurídicas (teoria dinâmica ou nomodinâmica): ao fim e ao cabo, o Direito transparece como técnica social que se manifesta em uma ordem normativa da conduta humana, ou em um sistema de normas que regula o comportamento humano de uma forma sui generis, qual seja, pela organização e monopólio da força pela sociedade, ordem esta que é criada e aplicada por atos de vontade humana[10]. A “interpretação” feita pelos órgãos aplicadores do Direito não é mero fruto da cognição e intersubjetividade, mas, desgraçadamente, da volição; um ato de poder[11], em suma[12].
Infelizmente, percebe-se que as decisões judiciais — mas não somente estas, como também outros pronunciamentos estatais — valem exacerbadamente mais pelo poder que a impõe (órgão ou agente competente) do que pela racionalidade — i.e. a congruência com as demais normas da ordem jurídica — de seus fundamentos. O neoconstitucionalismo, a hermenêutica pós-positivista ou, em termos jocosos, este constitucionalismo dos Ursinhos Carinhosos, com seus belos e poéticos termos, tais como “Constituição do por vir”, “constitucionalismo fraternal” ou “da verdade”, “Constituição como valor em si” etc., serve como fachada para o exercício cruento da autoridade calcada no subjetivismo.
No fim, e voltemos a Kelsen, vem a calhar a seguinte reflexão: “[Atrás do Direito positivo] não há a verdade absoluta da metafísica e nem a justiça absoluta do Direito natural. Quem levantar o véu e não fechar os olhos, encontrar-se-á frente a frente com a cabeça do poder, com a Górgona”[13]. Por parte dos juristas, restam-lhes a crítica filosófica e jurídico-científica, bem como a realização de uma “engenharia jurídica” de controle das decisões estatais.
[1] A decisão equivocadamente sustenta que a tutela jurisdicional cautelar deveria ser concedida para evitar “a prática de crime definido no artigo 20, parágrafo 3º, inciso I, da Lei 7.716/89 (sic)”. Todavia, a referida norma prevê a tutela cautelar de “recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo” para evitar a continuidade do crime previsto no caput e parágrafo 2º do artigo 20.
[2] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 550.
[3] REALE, Miguel. Experiência e Cultura. 2. ed. rev. Campinas: Bookseller, 2000, p. 247, grifos no original.
[4] ARISTÓTELES. Política. Tradução de Pedro Constantin Tulens. São Paulo: Martin Claret, 2006.
[5] HEGEL, Georg. Princípios da Filosofia do Direito. Tradução de Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997; REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. História da Filosofia. Tradução de Ivo Storniolo. São Paulo: Paulus, 2005, v. 5.
[6] “[…] É a exigência de compreender com benevolência a visão religiosa ou política de outros, mesmo que não a compartilhemos, e, exatamente porque não a compartilhamos, não impedir sua manifestação pacífica. Obviamente, de uma visão de mundo relativista não resultado o direito à tolerância absoluta, somente à tolerância no âmbito de um ordenamento jurídico positivo, que garanta a paz entre os submetidos a essa Justiça, proibindo-lhes qualquer uso da violência, porém não lhes restringindo a manifestação pacífica de opiniões” (KELSEN, Hans. O que é a Justiça? In: ______. O que é Justiça? 3. ed. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 24).
[7] Há contradição nos termos no pronunciamento. Em um primeiro momento, o juízo assevera: “Diante do conflito existente entre os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil, especificamente, a defesa da pessoa humana, evidenciado está que qualquer manifestação de pensamento apto a ensejar o fomento a qualquer forma de discriminação à pessoa humana, contraria os mais basilares valores humanos e jurídicos tutelados pela República Federativa do Brasil”. Posteriormente, diz: “[…] Não há que se falar em conflito de direitos fundamentais, ou seja, o direito à informação sem o crivo da censura versus a dignidade da pessoa humana”. Afinal, há ou não há conflito principiológico?
[8] KERSHAW, Ian. Hitler. Tradução de Pedro Maia Soares. São Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 181.
[9] Idem, ibdem.
[10] KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. Tradução de Anders Wedberg. Cambridge: Harvard University, 1945.
[11] KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. Tradução de Max Knight. Berkeley: University of California, 1967; KELSEN, Hans. The Law of the United Nations: a critical analysis of its fundamental problems. London; New York, 1950; PASSOS, J. J. Calmon de. Revisitando o Direito, o Poder, a Justiça e o Processo: reflexões de um juris que trafega na contramão. Salvador: Juspodivm, 2013.
[12] Lenio Streck, desde sempre, critica o problema da interpretação do Direito tal qual descrito por Kelsen no capítulo oitavo da sua Teoria Pura do Direito. Essa seria a “maldição kelseniana”, que deu impulso a um voluntarismo judicial sem precedentes — afinal, para Kelsen, a interpretação feita pelos juízes é meramente um ato de vontade. Conferir: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituição, Hermenêutica e teorias discursivas. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
[13] EBENSTEIN, William. La Teoría Pura del Derecho. Tradução de J. Malagón e A. Pereña. [S. l.]: Fondo de Cultura Economica, 1947, p. 131, tradução nossa.
Texto excelente!
Excelente texto.
Esta medida intempestiva e norteada pela estupidez individual , conseguiu nos remeter de volta ao período da Ditadura de 64 quando " luminares do saber" se reuniam para discutir e decidir o que a Patuleia inguinoranti podia ler ou não. Certamente esta estultice devera ser rapidamente anulada por alguém que entenda realmente de leis. O " seu esselença" que bolou esta bobagem ganhou seus infames 15 minutos de fama e de lambuja ajudou a alavancar as vendas de um livro que so teria mesmo interesse para estudiosos da historia. Se bobear vao ter que rodar fornadas imprevistas. Adolf Hitler se tivesse escapado vivo de seu bunker em Berlim, certamente teria fugido para o Brasil onde faria uma brilhante carreira na politica fazendo parte de forma ostensiva da base aliada do governo do PT que o trataria a pao de lo como faz com outros marginais de paletó e gravata que pululam livremente em Brasília. Se os Judeus o achassem no Brasil , novamente sem problemas pois contaria com a compreen$iva e de$intere$$ada ajuda de quadrilhas , digo , "escritórios" de grandes medalhões do nosso saber jurídico que tentariam provar ate que a terra não e redonda desde que e claro, seus imorais emolumentos fossem pagos , de preferencia sem recibos e em contas no exterior , a origem do dinheiro também seria ignorada. Alias quem precisa dos nazistas amadores quando nossa violência tupiniquim mata em média por ano o que os Americanos perderam em toda a guerra do Vietnã? Nazistas amadores esses.......
A decisão judicial padece de sérios equívocos. Não permite que os novos membros conheçam pensamentos que levaram o mundo à total discórdia. Foi a imprensa livre que permitiu o reconhecimento de que as Batalhas de Rzhev provocaram mais prejuízos humanos e materiais que aquela de Staliningrado (esta revestiu cunho político de maior expressão). Foi, igualmente, através da imprensa, a revelação da atuação do General alemão Ludwig Klüber nos referidos confrontos. A liberação da obra do pensamento do "cabo Adolf Hitler" apenas demonstrará o equívoco de seu pensamento às novas gerações.
Concordo.
Com tantos títulos esses "caras" defendem o Nazismo! A troco de que?
A R. decisão judicial pecou pela sua transparência. Foi taxativa ao detalhar, que no conflito entre direitos fundamentais, prevalecem os que reafirmam o princípio da dignidade humana. O artigo causa espécie, e até espanto. O mundo se encontra convulsionado por genocídios de natureza sectária - atualmente mais do que se encontrava há 80 anos - mas os Autores ainda acreditam que a obra excecrável de um psicopata covarde teria a condição de acrescentar uma nesga sequer de "cultura" para a humanidade servindo para "pesquisas".
Chamou a atenção o fato de que não a comparacem com a sharia ou com o Corão, mas que a comparacem com o Velho Testamento.
As ordas infamantes dos direitos humanos das minorias, atualmente circulando sob o pseudônimo de "ideologias", encontram barreiras nas legislações democráticas que, às vezes, lhes são inexpugnáveis, porque não conseguem relativizá-las.
Nenhuma "virtude" filosófica possui esse livro, que nem por ser um livro, qualifica seu conteúdo para circular pelo simples fato de estar publicado.
O Pacto Político celebrado pelo Povo Brasileiro deve prevalecer, ao menos nesta seara, para que nenhuma forma de vilipêndio dos valores éticos e morais, possa atingir o princípio garantidor do direito fundamental da dignidade humana.
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