Os tribunais já começam a assimilar a decisão que o Supremo Tribunal Federal apenas sinalizou que deve tomar — a de excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins. Seis ministros do STF já votaram pela exclusão.
Para o desembargador Márcio Moraes, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, isso já basta para autorizar a concessão de tutela antecipada para que empresas deixem de pagar a parte referente ao ICMS na hora de recolher a contribuição. Com este argumento, ele liberou a empresa Ilumatic Iluminação e Eletrometalúrgica.
“Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que aponta o caminho para evitar que o contribuinte se sujeite ao ônus decorrente do inadimplemento ou à árdua via do solve et repete, que representa, também, o perigo de dano de difícil reparação”, afirmou o desembargador.
Enquanto o Supremo não define a questão, a União também se movimenta para evitar uma perda de R$ 2 bilhões na arrecadação anual. A Advocacia-Geral da União entregou ao STF Ação Declaratória de Constitucionalidade para confirmar a inclusão do ICMS na base da Cofins.
A esperança do governo federal é a de que seus argumentos possam convencer alguns dos ministros a rever seu voto. Se nenhum fizer isso, o governo já perdeu.
O Supremo analisa a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins em um Recurso Extraordinário contra decisão do próprio TRF-3, que havia considerado válida a inclusão. A decisão do Supremo definirá o conceito de faturamento — saber se imposto, ainda que embutido no preço das mercadorias vendidas, pode ser considerado faturamento ou não.
Veja a decisão do TRF-3
PROC.: 2007.03.00.090421-5 AG 312124
ORIG.: 200761000224372 3 Vr SAO PAULO/SP
AGRTE: ILUMATIC S/A ILUMINACAO E ELETROMETALURGICA
ADV: LUIZ FRANCISCO LIPPO
AGRDO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADV: VALDIR SERAFIM E JULIO CÉSAR CASARI
ORIGEM: JUIZO FEDERAL DA 3 VARA SÃO PAULO Séc Jud SP
RELATOR: DES. FED. MÁRCIO MORAES / TERCEIRA TURMA
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em mandado de segurança no qual a impetrante pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, indeferiu a medida liminar.
Em síntese, sustenta a parte agravante seu pedido nas manifestações de votos de Ministros do Supremo Tribunal Federal, exarados nos autos do Recurso Extraordinário 240.785-2, expressando maioria daquela Excelsa Corte no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Requer que a exigência fiscal da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS seja suspensa até o julgamento do mandamus.
Aprecio.
Verifico a presença de relevância na fundamentação do direito invocado em favor da parte agravante, ao menos neste juízo provisório.
Isso porque, na retomada do apontado julgamento (RE 240.785-2), o Ministro Marco Aurélio, Relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Cármen Lúcia e Sepúlveda Pertence.
Entendeu o Ministro Relator estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006).
Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que aponta o caminho para evitar que o contribuinte se sujeite ao ônus decorrente do inadimplemento ou à árdua via do solve et repete, que representa, também, o perigo de dano de difícil reparação.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal, permitindo à parte recorrente que recolha o PIS e a COFINS sem incluir o ICMS nas respectivas bases de cálculo.
Fica suspensa, desse modo, a exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do art. 151, IV, do CTN.
Comunique-se o MM. Juízo a quo para as providências cabíveis.
Publique-se. Intimem-se, inclusive a agravada para contraminutar.
Após, ao Ministério Público Federal.
São Paulo, 10 de outubro de 2007.
MÁRCIO MORAES
Desembargador Federal Relator
É uma vergonha o empresário, o comerciante, o prestador de serviços, terem de pagar imposto sobre imposto.
Acontece umas coisas aqui neste país, as quais, sinceramente, não sei ao que podem ser atribuídas. A primeira coisa que me vem á cabeça é que é um problema estrutural, de falta de educação mesmo. A CPMF, por exemplo, que foi instituída como PROVISÓRIA, tornou-se definitiva. O pior, é que a CPMF foi instituída para atender as necessidades da saúde, e foi desviada para outras pastas.
Afinal, todo e qualquer imposto recolhido gera um sobrepreço na mercadoria ou serviço, que vai ser absorvido pelo consumidor final, que somos eu, você, seu filho, sua filha, sua nora, seu genro, seus netos, enfim , o povão.
É isso aí, Brazilzão Grandão !!! (com "z" mesmo)
Dr. Djalma, é "nestepaís" mesmo. De fato, dá para ver falta de educação no fato, que ainda se pretende justificar, de incidir COFINS sobre ICMS. Somente "nestepaís" é que se pode conceber uma tal discussão, da incidência de tributo sobre outro tributo que, por sua própria mecânica, entra nos cofres da empresa porém não constitui nem sua receita nem faturamento.
Dinheiro fácil que entra nas burras da ineficiência e má administração estatal, e que de lá não sai para beneficiar seus pagadores, inclusive os pobres/povo, que são seu grande e desinformado pretexto.
Engraçado é que as "otoridades" apregoam o discurso do crescimento econômico com um sistema tributário bizarro como este.
É isso aí Lincoln, exatamente isso.
Parabéns, com pensadores como você nem tudo está perdido.
Vamos ver se a primeira instância começa a acompanhar; a expectativa é que um dia as sentenças não protejam o governo, mas o contribuinte!
Esta é a razão de existir do Direito Tributário, frear o ímpeto do Estado em arrecadar, proteger os direitos dos contribuintes e evitar abusos como este, que está sendo coibido depois de 19 anos de existência da Constituição e 10 anos de árdua batalha judicial por algo que é óbvio: Não é justo para o contribuinte pagar imposto sobre receita que não é renda, entra no caixa apenas como imposto, é receita do Estado.
Concordo com os comentaristas que me antecederam, muito lúcidos.
A falta de educação leva a sociedade a não fiscalizar o nosso dinheiro que entra fácil para alimentar as burras da ineficiência e má administração estatal, também espero realmente que a primeira instância faça valer a justiça tão duramente alcançada.
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