O último episódio do imbróglio jurídico em que se transformou o processo de fusão da Nestlé com a Garoto aconteceu na semana passada com a concessão de uma liminar, cassada em seguida
A juíza Lília Botelho Neiva, da 4ª Vara federal de Brasília, acatou os argumentos de que a procuradora-geral do Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Maria Paula Dallari Bucci, é sobrinha de um dos pareceristas do processo, Adilson Dallari, e deferiu liminar cassando o veto de Maria Paula para que as duas empresas se unam. Dias depois, o entendimento de Lília foi reformado.
“Trata-se de procedimento sem fundamento que só serve para retardar o processo”, afirma o advogado da Nestlé, Carlos Francisco de Magalhães. O processo de fusão da Nestlé com a Garoto, um negócio de R$ 600 milhões, já dura três anos e não tem prazo para acabar. Tudo isso acontece no momento em que a legislação da concorrência comemora seu décimo aniversário. Não se vive no melhor dos mundos, mas a situação era muito pior antes da lei.
Para especialistas, a discussão judicial em torno da fusão das fabricantes de chocolate não passa de um embate alimentado por integrantes do Ministério Público Federal, da Procuradoria do Estado do Espírito Santo e do Cade e só serve para prejudicar o andamento do processo. Na prática, seja qual fosse o entendimento, ele não provocaria diferença alguma na fusão. Isso porque, existe um acordo assinado pelas empresas com o Cade no qual elas se comprometem a não dar seguimento à integração da administração e da produção de chocolates das duas fábricas antes da decisão final da autarquia.
O que vale mesmo e é aguardado pelas partes envolvidas no processo é o acórdão que deve ser publicado nos próximos dias, com a resolução do Cade de denegar o pedido de compra por 3 votos a 2. A decisão, que determina que a Nestlé venda a Garoto, será contestada pela compradora. Em nota divulgada no início deste ano, a Nestlé afirmou que a demora do Cade em chegar a uma solução definitiva “traz em si uma discussão processual acerca da nulidade insanável da decisão, uma vez que foram ultrapassados os prazos legais previstos na lei”.
A posição do Cade em vetar a união das empresas foi, desde o início, recebida com surpresa pelo mercado. Esperava-se que o processo repetisse a história de sucesso na formação da Ambev (Antártica e Brahma), aprovada pela autarquia. O resultado foi inesperado em especial porque um dos pontos rechaçados pelo Cade na união é o fato de que a fusão traria monopólio de 100% do mercado em alguns produtos, como a cobertura de chocolates, por exemplo.
Levaria, também, à ausência da guerra de preços, já que a Lacta, colocada entre as três maiores do setor, deixaria de querer competir com a gigante Nestlé/Garoto. Na visão de especialistas, a fusão prejudica o mercado – requisito levado em conta pelo Cade — e não favorece o consumidor. Para eles, não há de se comparar o caso com a Ambev, já que “um erro não justifica o outro” além de os mercados de cerveja e chocolates serem muito distintos.
O embate das empresas x Cade se dá em meio ao aniversário da lei das concorrências (8.884), que comemora dez anos com vitalidade e graça, mas ainda cheia de caminhos a percorrer. Antes dela, não existia um sistema organizado de proteção à concorrência e a violação de tal princípio econômico era tratada como crime. A nova lei valorizou o Cade e o transformou em autarquia. O órgão passou a atuar efetivamente e criar regulamentos e jurisprudência para a aplicação das normas.
Ele ainda prescinde, no entanto, de estrutura que permita dar maior celeridade aos pedidos de fusão. Hoje, cada conselheiro da autarquia conta com um, às vezes dois assistentes. Segundo um especialista em Direito Concorrêncial, nenhum profissional do setor privado aceitaria trabalhar no Cade. Os salários são muito baixos. Há também de se evitar excessos de duplicação de tarefas entre o Cade e a Secretaria de Direito Econômico (SDE). Hoje, em casos complexos como o da Nestlé existe excesso de informações e pareceres, que resultam na demora do julgamento. Para os especialistas, a decisão final deveria demorar no máximo 30 dias, evitando a possível paralisação do mercado e prejuízo às empresas.
Além de melhor aparelhar o órgão, é necessária também a reforma da lei das concorrências “para melhor atender a demanda econômica do país”. Para o advogado José Marcelo Martins Proença, do Advocacia Approbato Machado a nova legislação precisa aprimorar o ato de concentração, introduzindo o controle prévio de fusão. Atualmente, “primeiro é feita a fusão para depois comunicá-la ao Cade. A idéia é que o ato seja comunicado previamente”, diz ele.
Proença acredita que existem falhas e uma das mais graves é a falta de fortalecimento institucional para assegurar a independência nas decisões do Cade. Para ele, no entanto, há de se reconhecer as vantagens do dispositivo. “Hoje, entende-se que o processo não pode só beneficiar as empresas em questão, mas trazer contrapartidas, como aumento da qualidade, da garantida e redução do preço do produto”.
Leia a íntegra da liminar concedida esta semana e cassada logo em seguida
MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL
PROCESSO: 2004.34.00.045421-0
CLASSE 2100
DECISÃO
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo representante do MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, contra ato do PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE, objetivando, em síntese, suspender os efeitos da decisão proferida na 326ª Sessão Ordinária, a qual exceção de impedimento suscitada pelo MPF, em face da Procuradoria-Geral do CADE, nos autos do Pedido de Reapreciação nº 08012.001697/2002-89 formulado pelas empresas Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garota S/A.
Alega, em síntese, que a Procuradoria-Geral do CADE, a Dra. Maria Paula Dallari Bucci, encontra-se legalmente impedida de oficiar no referido feito, uma vez que o parecerista contratado pelas empresas interessadas, o Dr. Adilson Dallari, é seu tio, incidindo, na espécie as regras contidas nos arts. 18, II, Lei nº 9.781/99 e art. 87 da Lei nº 8.884/94 c/c 134. V, do CPC.
Requer, também, em sede de liminar, o afastamento da referida Procuradora-Geral do CADE para atuar no processo de concentração de interesse das referidas empresas, assim como o desentranhamento dos referidos autos, dos pareceres emitidos pela mesma.
Os impetrantes manifestaram-se a fls. 388/380, requerendo a citação das empresas Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A, do Sindicato dos Trabalhadores da Alimentação do Estado do Espírito Santo, do estado do Espírito Santo, assim como do Município de Vila Velha/ES.
É o sucinto relatório
DECIDO
Inicialmente, recebo a petição de fls. 377/380 como emenda à inicial, e defiro o pedido de citação, na qualidade de litisconsortes passivas necessárias, tão somente em relação às empresas Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A, eis que somente estas possuem interesse do art. 47 do CPC.
Quando ao pedido de liminar, registra-se que a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança pressupõe a existência dos requisitos legais, consubstanciados na relevância do direito invocado e no fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação, ou seja, o fumus buni júris e o periculum in mora.
Do caso, a plausibilidade do direito alegado verifica-se presente, na medida que, nos termos do art. 18, II, da Lei nº 9.784/99 aplicável subsidiariamente à espécie (art. 69 do referido diploma), encontra-se impedida de atuar em processo administrativo a autoridade que tenha dele participado ou venha participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até terceiro grau, como sói ocorrer no presente caso, em que o parecerista contratado pelas empresas interessadas pela ato de concentração é tio (parente consangüíneo de terceiro grau) da Procuradora-Geral do CADE, que atua no referido processo administrativo, nos termos do art. 11, parágrafo 11º, da Lei nº 8.884/94.
Registre-se que o mencionado dispositivo legal, visando garantir a imparcialidade das decisões administrativas, em atendimento ao principio da moralidade da administração pública, expressamente previsto no art. 37, caput, da Carta Magna, estabelece, de forma objetiva, a referida hipótese de impedimento, cuja caracterização prescinde de qualquer avaliação circunstancial, bastando a verificação do vínculo de parentesco.
Ademais, é aplicável à hipótese o disposto no art. 137, V, do CPC, eis que o parente da Procuradora-Geral atua no procedimento administrativo como preposto das empresas interessadas, sendo causa de avaliação da sua participação, na qualidade de parte, uma vez que, em se tratando de pessoa jurídica, deve-se aferir o parentesco considerando-se as pessoas físicas beneficiárias do ato, em qualquer dimensão.
Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, requerida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Plenário do CADE, na 326ª Sessão Ordinária, a Dra. Maria Paula Dallari Bucci, de qualquer análise e julgamento relacionados ao ato de concentração de interesse das empresas Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A, objeto do Pedido de Reapreciação nº 08012.001697/2002-89. Determino, ainda, a retirada das manifestações expendidas pela referida Procuradora nos autos do Procedimento Administrativo em questão.
Oficie-se a autoridade para o devido cumprimento, assim como para que apresente as informações cabíveis.
Citem-se as empresas Nestlé do Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A, na qualidade de litisconsortes passivas necessárias, conforme requerido pelos impetrantes.
Dê-se vista ao Ministério Público Federal.
Então, venham os autos conclusos para sentença.
Publique-se.
Brasília, 29 de novembro de 2004
LÍLIA BOTELHO NEIVA
Juíza Federal Substituta da 4ª Vara
Este caso é mais exemplar que importante para a economia do país, e para a livre concorrência de mercado nesse produto.
Em outros países ocorrem fusões monumentais, principalmente na área da telemídia, infocomumunicações e outros quebra línguas da tecnologia de ponta.
Os Bill Gates e os Murdochs já dominam o mundo e no entanto quem está preso é o Saddam.
Aqui no Brasil a TV Globo, com a eficiência que lhe é peculiar domina 80% do Mercado sobrando para as outras 20%, que mesmo assim deve dar retorno, uma vez que já faz certo tempo que nenhuma quebra a não ser as TVs educativas que estão cada vez mais desfibrilando.
Agora mesmo ocorreu uma fusão da Direct TV e da Sky, se não me engano, ou seja entre interesses da Globo e de Murdoch, e ninguém falou nada.
A conclusão evidente é que os julgadores do CADE entendem mais de chocolate do que de insumos tecnológicos, sátelites e esses apretrechos, cujo capital de muitos zeros, que necessitam de notação científica para expressar, não penetra no bestunto de quem pensa pequeno.
Então a questão é pensar no diminutivo, pensemos em potência geométrica e talvez nos tornemos num grande país, não geográfico, mas que atenda todas as necessidades básicas de um povo condenado a morte lenta como se fosse um agulheiro. A penetração da agulha, apenas uma pontinha não é fatal, mas milhares delas que são enfiadas diariamente no corpo vivo da nação a longo prazo pode matar.
Nesse caso do chocolate sempre houve grandes cias, no entanto, no final do ano sempre sobra para a economia informal um nicho para ganhar um trocado.
Deixe-se a fusão ocorrer e depois que se trabalhe o fato concreto e não as abstrações atuais que tem tomado espaço na imprensa.
Existe tribunal administrativo mais ineficiente/improdutivo que o CADE? Existe tribunal administrativo cujo custo por processo seja maior que no CADE? Existe tribunal administrativo com número de processos menor do que no CADE? Existe tribunal administrativo mais pirotécnico do que o CADE?
É incrível como os ânimos afloram sobre o assunto, ao ponto da externação de aforismos de idos da dualidade comunista-capitalista e do descrédito à burocracia estatal de outrora.
Longe de ser um panteão de "lobbistas" o CADE melhorou muito na qualidade de sua prestação institucional, ao ponto de contrariar interesses que, não aceitos, implicariam em outra carga de ofensas, agora voltadas à ineficácia típica de um órgão publico feito para fiscalizar mas que apenas "registra" idiosincrasias e operações aviltantes à sua própria finalidade. Não me pareceu o caso em tela, pois, tratou-se de raro exemplo de desaprovação de uma grande fusão.
Afastando o fato, peço atenção, para outro tema envolto em grande cortina de fumaça.
Muito tem se falado da necessidade da avaliação prévia de atos de concentração, mas, pouco se tem traduzido sobre a situação real do modelo de apresentação de fusões ao guerreado CADE.
Diria que no estágio atual, muito por força de sua jurisprudência, o CADE já adota um modelo de apresentação parelho, talvez mais prévio que Europa e Estados Unidos. Há modelos de apresentação focalizados em anúncios de oferta pública e acordos prévios de joint venture em P&D que por suas características são apresentados antes mesmo da assinatura do contrato final da operação. Diga-se mais, em regra, a celebração do contrato a despeito de efeitos é o momento da apresentação. Razão porque levanto a seguinte indagação: Sobre o quê falamos em apresentação prévia, se ela já é operada?
Por certo o termo e o resultado para a pergunta e outro, muito mais simples que a modificação in totum da lei antitruste: a modificação da condição que se aplica legalmente sobre à operação de fusão.
O modelo atual, Art. 54 §§ 7º e 8º, denotam uma condição resolutiva. Não modificá-la significa tornar inócua qualquer apresentação prévia, pois, ainda que apresentada, dois anos depois a fusão se encontraria em estado de muito custo para reversão ao "status quo ante". A aplicação, sim, de suspensão de efeitos até aprovação da fusão é, por certo, a frase que melhor se encaixa ao problema. E, se observada da devida forma, poderá sinalizar uma modificação pontual da atual lei som grande impacto no sistema e pouco custo em termos de mudanças procedimentais, embora sejam estas passíveis de aprimoramento.
O aniversário de dez anos da Lei 8.884/94 nos leva a uma reflexão: A referida lei vem atendendo os anseios do mercado ? O que pode ser feito para que o sistema brasileiro de defesa da concorrência seja mais eficiente ?
A Lei 8.884 teve grande mérito em estabelecer o controle dos atos de concentração no Brasil, fazendo com que órgãos como o CADE (que existe desde 1962) passassem a ter uma grande importância.
Porém, ficou evidente nestes dez anos que o controle a posteriori dos atos de concentração causa uma certa insegurança jurídica, pois não há certeza da aprovação da concentração, e no caso de reprovação da mesma, surgem inúmeros prejuízos para as partes que estavam em processo de concentração. Portanto, fica claro que deve ser instituído o controle prévio no Brasil, tal qual na maior parte dos países do mundo (ex: EUA).
Mas para que o controle prévio seja rápido o bastante para atender as demandas, é fundamental a desburocratização do procedimento dos atos de concentração, e que os órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência sejam mais bem estruturados, visto que têm um número pequeno de funcionários, em relação ao número de processos e o tamanho continental do Brasil.
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