Sempre que um órgão coloca sob seus tacões toda a Polícia, surge no ar um cheiro de ditadura. Portanto, é prudente cada profissional permanecer na sua esfera de especialidade. Com esse fundamento, a 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo tomou, por maioria de votos, decisão ousada sobre matéria que está sub judice no Supremo Tribunal Federal: o poder de investigação do Ministério Público. A turma julgadora entendeu que o MP pode requisitar, mas não tem poder para presidir o inquérito policial.
A decisão foi apresentada no julgamento do pedido de Habeas Corpus 993.08.042790-9, de São Caetano do Sul, proposto pelo advogado José Luiz Toloza Oliveira Costa a favor de José Gaino, ex-diretor de obras da prefeitura. A turma julgadora determinou a anulação da denúncia contra 11 pessoas acusadas de fraude em licitação em três obras da gestão do prefeito Antonio José Dall’Anese.
A denúncia, assinada pelo promotor de Justiça Roberto Wider Filho, havia sido aceita pela juíza Milena Dias. Em maio, uma liminar do TJ suspendeu o interrogatório dos acusados. O julgamento do mérito do pedido — que questionava a investigação conduzida pelo MP — foi interrompido várias vezes pelo Tribunal de Justiça. O relator, desembargador Ribeiro dos Santos, que havia se posicionado a favor da investigação pelo MP, pediu para rever seu voto depois da manifestação do desembargador Pedro Gagliardi.
Por motivo de saúde, Ribeiro dos Santos não pode participar de seguidas sessões da turma julgadora. Só nesta sexta-feira (19/12), em sessão extraordinária antes do recesso de final de ano, modificou seu voto seguindo Pedro Gagliardi. O terceiro a votar, desembargador Roberto Mortari, manteve a posição de que o MP tem competência legal para conduzir a investigação criminal nos moldes em que foi feita.
O julgamento
Os desembargadores Pedro Gagliardi e Ribeiro dos Santos entenderam que a investigação conduzida pelo promotor de Justiça Roberto Wider Filho, do Grupo de Atuação Especial Regional de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (Gaerco) do ABC paulista, aconteceu quando já estavam em curso inquérito policial instaurado na Delegacia Seccional de São Bernardo do Campo e que investigava os mesmos fatos.
Para Gagliardi e Santos, o procedimento instaurado pelo Gaerco não respeitou os princípios da oportunidade e da conveniência, uma vez que já havia inquérito policial instaurado pela Polícia. “O promotor de Justiça Roberto Wider Filho, por decisão própria, determinou a instauração do procedimento investigatório perante o Gaerco e deliberou ele mesmo assumir a sua presidência”, afirmou o desembargador Pedro Gagliardi, num voto de 240 páginas.
Além disso, segundo a turma julgadora, apenas o promotor de justiça acompanhou os depoimentos dos acusados. “Não foi um grupo de promotores que levaram a cabo as investigações, mas tão somente um deles que assumiu a posição de inquisidor”, disse Ribeiro dos Santos. Pedro Gagliardi destacou que, mais grave ainda, foi o fato da denúncia ser oferecida à Justiça pelo mesmo promotor que presidiu a coleta de provas.
Os dois concordaram que facultar ao Ministério Público o poder de produzir provas pessoalmente e sem controle, peças que servirão de base para o oferecimento de denúncia ou para o pedido de arquivamento, causaria sério risco ao princípio da paridade de armas.
Ao sustentar sua tese, Pedro Gagliardi argumentou que duas são as características do sistema de acusação: a iniciativa do processo, atribuída a pessoa distinta do órgão julgador, e a divisão entre as funções de acusar, defender e julgar.
Segundo Gagliardi, o Ministério Público subverte o sistema acusatório ao investigar ilícitos penais diretamente. “Com isso, causa desigualdade entre as partes e fere o princípio do devido processo legal, em afronta à Constituição Federal”, completou. Segundo ele, mesmo exercendo o controle externo da Polícia, o MP não pode fazer as atribuições policiais.
O desembargador Ribeiro dos Santos entendeu que o promotor de Justiça pode recolher elementos para formar sua opinião e oferecer a denúncia, mas nunca pode romper com a ordem jurídica em nome da proteção da sociedade.
“Não pode e não deve realizar, como na espécie, uma apuração paralela, sem figura legal e com repúdio à lei processual penal, como, por exemplo, interrogar, ato que deve ser realizado em local próprio pela autoridade competente e levado a termo por funcionário (escrivão de polícia) ou na sua falta por aquele designado para o ato”, concluir o relator.
Orientação
No Supremo Tribunal Federal, a discussão sobre o poder de investigação penal do MP havia ganhado corpo no inquérito criminal contra o deputado Remi Trinta (PL-MA). O caso começou a ser votado no Supremo em 2003, mas perdeu o objeto quando Remi Trinta deixou de ser parlamentar e perdeu o direito ao foro privilegiado.
Quando o processo foi arquivado no STF e remetido à Justiça Estadual, a votação estava em três votos a dois a favor do MP. Os ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Britto votaram pela legitimidade do poder investigatório do MP em oposição ao voto dos ministros Marco Aurélio e Nelson Jobim (aposentado). O ministro Celso de Mello também já mostrou que não admite que o MP presida o inquérito policial.
Habeas Corpus 993.08.042790-9
Clique aqui para ler o voto do desembargador Ribeiro dos Santos.
Parabéns ao TJSP, o princípio acusatório agradece.
A investigação criminal promovida pelo Ministério Público não acarreta prejuízo algum ao investigado, que teria asseguradas, em eventual processo-crime, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. De fato, quem pode o mais (ajuizar ação penal), pode o menos (investigar). É a teoria dos poderes implícitos, encampada pelo STF ao reconhecer a validade da figura da "reclamação constitucional", antes de sua previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Ora, se a CF atribuiu expressamente a um órgão determinado poder ou competência ("in casu", a de deflagrar ação penal), implicitamente lhe outourgou, também, todos os meios necessários para o exercício desse poder (dentre eles o de investigar).
Mais estranho de tudo é o Judiciário fazer invesgitaçáo. Inclusive tem Ministro do STJ presidindo inquérito policial (???), como no caso de foro privilegiado. Ademais, o judiciário pode prender de oficio (???), fazer escuta sem pedido das partes (???), regredir na execuçao penal de ofício, condenar quando o MP pede absolviçao, além de aumentar a pena. O Juiz requisita inquérito policial ?? REquisita diligëncias para condenar ..
E o Salomónico fala em principio acusatório ??? Na verdade, contraditório é a posiçao de alguns. AFinal, precisamos é que tenhamos um Judiciário inerte.
O mp teve de tornar-se o quarto poder, não conseguiu, agora não consegue mais.
Implicitamente a policia pode prender tudo mundo em flgrante, não existe elasticidade em direito penal....
Posição minoritária no MP, sempre defendi que a investigação pelo parquet é subsidiária, excepcional e tem exatamente os mesmos limites da investigação policial. Nenhum promotor aceitaria um inquérito no qual o Delegado de Polícia tivesse, ele mesmo, ouvido testemunhas com portas fechadas. Se a autoridade policial não pode, ao promotor também é vedado. A tese de que quem pode o mais (propor a ação), pode o menos (investigar) não autoriza que possa mais do que a autoridade policial, quando muito pode o mesmo. Os limites impostos pela lei à autoridade policial valem para o mP, até o non bis in idem. No caso já havia inquérito em curso cujo destinatário, o promotor natural, parece que não era o promotor que investigou paralelamente. Ele, portanto, não podia "o mais" e, muito menos, "o menos". E nem o "mesmo".
Se o Ministério Público, titular da Ação Penal Pública, não pode investigar, quem poderá ? A despreparada polícia judiciária ?
acdinamarco@aasp.org.br
Meu querido PROSECUTOR : com sua vênia, sempre defendi, e continuo, que o Ministério Público pode e deve investigar, quando crimes de Ação Penal Pública. Deixar por conta da polícia judiciária, seja ela civil ou militar, é calamitoso. Aliás, acho que o amigo também sabe, sou contra a existência do Inquérito Policial, civil e/ou militar. Por mim, ambos só atrapalham, no mais das vezes.
acdinamarco@aasp.org.br
Dr. Dinamarco, grande! Eu não sustento que o MP não possa investigar. Pode, por vezes deve. Mas há que se respeitar o promotor natural, não investigando o que já é investigado. E há limites, como os há para a autoridade policial. No caso em comento havia inquérito (de modo que a investigação paralela dependeria da anuência do promotor destinatário do prévio inquérito) e algumas diligências não guardaram garantia constitucional, a publicidade, pois depoimentos foram tomados às portas cerradas. Bem por isso o TJ anulou o recebimento da denúncia, mas assegurou que a prova obtida pode ser juntada ao inquérito e há possibilidade de nova denúncia com base em prova regularmente obtida. Corretíssimo o TJ.
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