Este texto é escrito para demonstrar que qualquer prisão chamada de cautelar é ilegítima e irracional, principalmente em casos de mera suspeita e de pedidos realizados por órgão não especializado para atuar como parte no processo, como a polícia civil, por exemplo, que, pela legislação atual, pode pedir a prisão temporária de suspeito.
É irracional e atentatória ao princípio da proporcionalidade a prisão cautelar em qualquer fase do processo, diante da desproporcionalidade entre a necessidade e a utilidade da medida, vez que os aparatos de Estado, responsáveis pela investigação e propositura da ação têm os mecanismos de verificação do fato ocorrido, suas circunstâncias e autoria para a constituição de provas técnicas, sem necessidade de constrição da liberdade da pessoa humana.
Ademais, os juízes possuem o poder de determinar a quebra de sigilos bancário e telefônico, de checagem da declaração de imposto de renda, de acompanhamento das contas bancárias, do monopólio legal da realização de perícias técnicas, para a aferição de situações fáticas pormenorizadas da vida e conduta de qualquer suspeito ou acusado.
Mais execrável ainda é a denominada prisão cautelar quando a liberdade do suspeito, indiciado ou acusado, não colocar em xeque ou em risco a vida ou a liberdade de ir e vir de outras pessoas da sociedade, como vem acontecendo nos casos de crimes patrimoniais e financeiros, ou ecológicos, dentre outros, vez que, para esses crimes, a melhor medida, racional e afeta ao princípio da proporcionalidade, seria o bloqueio, confisco, arrolamento ou seqüestro dos bens objetos do litígio jurídico, ainda que de forma cautelar.
Enquanto puro exercício epistemológico esclarece-se que medida cautelar é aquela que visa assegurar a execução futura, não satisfazendo — sequer de forma provisória — a pretensão do autor, pois o bem litigado não fica com uma das partes e sim sob a tutela do Estado — como terceiro imparcial — e se diferencia daquela adotada para execução da segurança, que antecipa os efeitos da tutela pretendida no processo — vez que satisfaz, ainda que provisoriamente a pretensão do autor.
Portanto, qualquer prisão denominada pelos doutrinados de cautelar — em flagrante delito, temporária ou preventiva — não é cautelar ou processual, vez que antecipa não só os efeitos da futura sentença condenatória, mas também a própria sentença, sendo, portanto, prisão pena e violadora do princípio da presunção de inocência.
As mal chamadas prisões cautelares tampouco podem ser assimiladas ao instituto da antecipação dos efeitos da tutela, vez que o Ministério Público busca com a ação penal apenas a sentença condenatória, a aplicação da lei ao caso concreto, e não a entrega para si do corpo do condenado, não é esse o objeto litigado. A prisão é conseqüência da sentença condenatório-executiva e é externa à ação penal processual, não faz parte da pretensão legitimadora desta.
Somente poderíamos considerar a prisão em flagrante e as prisões cautelares como antecipação dos efeitos da sentença de procedência, se concebêssemos o corpo do acusado como bem litigado pelo promotor da acusação e a defesa do acusado, uma vez instaurado o processo. Seria esta uma aberração, lógica, antes de jurídica.
Nos casos de prisão temporária e de prisão preventiva, estamos diante de aberrações jurídicas que contrariam toda a teoria processual civil, haja vista estar-se antecipando os efeitos da sentença condenatório-executiva sem que tenha sido sequer instaurado o processo, numa, e a sentença condenatória e seu efeito, noutra.
Teórica, jurídica e racionalmente, o autor da ação penal não tem legitimidade para litigar objetivando lançar mão sobre o corpo do indiciado ou acusado — corpo que é a expressão material do conceito político-jurídico liberdade —; busca a ação penal apenas a demonstração da culpabilidade deste diante do fato delituoso ocorrido.
A ação penal é apenas condenatória, tem como limite o pedido de condenação, o que torna irracional qualquer pedido de prisão temporária ou preventiva feito pelo Ministério Público: não pode o promotor de acusação pedir aquilo que não tem direito, aquilo que não é objeto do litígio processual – o corpo do suspeito ou acusado -, aquilo que não está legitimado a pedir: é a violação da lógica e da racionalidade teórico-jurídica processual. A prisão do condenado é efeito da sentença penal condenatório-executiva.
Explica-se:
Em caso de mandado de prisão temporária expedido pelo Juízo a pedido do delegado de polícia — previsto no CPP — a decisão antecipa os efeitos de futura sentença penal condenatória executiva, sem que ainda tenha sequer sido instaurado o processo.
Em caso de prisão temporária ou preventiva decretada já em fase processual, tratar-se-ia de antecipação da sentença e dos seus efeitos, vez que somente é lógico e juridicamente correto falar em antecipação dos efeitos da tutela, ou da sentença de procedência — é do que se trata —, em caso de a decisão judicial satisfazer, ainda que de forma provisória, a pretensão de direito material da parte autora. O Ministério Público não litiga o direito de lançar mão sobre o corpo do acusado, confiscá-lo para si; apenas busca a sentença penal condenatória, sendo a prisão efeitos da sentença penal condenatório-executiva, haja vista ser apenas mero ato administrativo, quiçá matemático, de aplicação da pena já estabelecida na lei, como cominação à conduta delitiva praticada pelo condenado. Da mesma forma é essa uma aberração teórica e jurídica, vez que não se permite a antecipação da sentença com base em juízos de pura verossimilhança, auferida de inquérito e investigação ainda inquisitivos. Também porque a sentença é ato final que somente pode ser proferida no processo penal após o contraditório e a ampla defesa, principalmente se condenatória.
Conseqüentemente, não há racionalidade teórica ou jurídica nos pedidos de prisão temporária ou preventiva feitos pelo Ministério Público: a prisão não é a pretensão do promotor de acusação, não é este o objeto do litígio; a parte só pode realizar pedido de decisão cautelar ou de antecipação dos efeitos da sentença de procedência concernente ao bem litigado: ou para assegurar a execução ou para realizar a execução para segurança, ainda que de forma provisória.
O ordenamento processual não prevê ou aceita em matéria penal a antecipação da sentença, a prolação de sentença provisória de mérito, ou seja: somente se explicaria teoricamente a prisão temporária e a prisão preventiva se concebêssemos a possibilidade de prolação de sentença temporária de mérito, que, por sua vez, teria como efeitos a prisão temporária e a preventiva, ambas provisórias, efetuada com base em pura verossimilhança.
Da mesma forma, não é possível tratar as decisões que decretam as prisões temporária e preventiva como decisões interlocutórias, vez que estas se legitimam no processo civil por aterem-se ao mérito da lide, ao objeto litigado: como segurança para a execução ou execução para a segurança.
Logo, se a prisão é efeito da sentença penal condenatória, não integra a pretensão da ação penal, somente é possível conceber a prisão provisória — temporária ou preventiva — como efeito de uma sentença, ainda que provisória, ao ser impossível antecipar os efeitos da sentença sem antecipar a sentença, no processo penal.
Tampouco é compreensível ou explicável antecipar a sentença e seus efeitos, seria o restabelecimento do processo inquisitivo e sigiloso, sem contraditório, um retorno à idade média: a isso se assemelham as chamadas prisões cautelares. O código de Processo Civil, referência teórica dos doutrinados, admite o julgamento antecipado da lide apenas em caso de desnecessidade de produção de provas em audiência e quando tratar-se de matéria unicamente de direito (artigo 330 do CPC).
Em última instância, diante da impossibilidade de outra medida impeditiva de continuidade delitiva, somente se legitimaria a prisão antes de sentença penal transitada em julgado em casos de flagrante delito, apenas até que perdurasse a situação que a legitimou. A radicalização do princípio deve-se à necessidade de o Estado-judiciário cumprir suas funções constitucionais e constitutivas, razões de sua existência, qual seja realizar os julgamentos em tempo razoável, conforme preceitua o artigo 5º, inciso LXXVIII.
"Julgamento em tempo razoável" só se for para deferir mandados de prisão temporária e busca e apreensão para atender aos polícias do grampo. Afinal, nunca se sabe,mas o ativista judicial , também, pode estar estar num "grampinho" informal . Por via das dúvidas , a "qualidade da decisão", velha desculpa dos jabotis togados , só é sacrificada para atender aos "grampeadores". No mais , a justiça da federal demora , pelo menos , sete anos para uma sentença de primeira instancia .
Respeito o seu conhecimento teórico, mas é incrível como as pessoas tomam posição defensiva para manter em liberdade os ladrões de "peedigre", nem sei se é assim que se escreve, felizmente sou do povo, sou dos que acreditam que esta nação somente crescerá quando todos tiverem acesso a educação de qualidade. Muito bem Dr. Edno, então vamos soltar todos os traficantes, eles a rigor não oferecem risco, são comerciantes, porque só garantir a liberdade de "empresários, banqueiros e políticos"?, como é fácil brincar com as palavras quando se é possuidor de um profundo conhecimento técnico, como disse, respeito e admiro o seu conhecimento, mas vamos lutar pela liberdade das pessoas de bem e não pela perpetuação do mau exemplo que arrasta cada vez mais pessoas para a delinqüência, o bom exemplo das pessoas públicas é o melhor ensinamento que para resgatar a dignidade deste país. As atitudes dos chefes do executivo e do judiciário repercutiram, mais uma vez, de forma extremamente negativa. Uma pessoa que já está com certa propensão para o crime, a partir destes exemplos perdeu a dúvida entrará para a criminalidade com convicção, o que tem de mal prender a elite? então porque prender quem não paga alimentos e o depositário infiel?
Infelizmente vejo vários advogados apoiando a atitude ilegal e arbitrária do ministro, quero crer que sejam criminalistas, Dr. Edno, venha conhecer o MS e veja como o povo é tratado aqui pelas autoridades policiais e judiciárias.
Desculpe a minha simplicidade, mas só temos uma saída, ou nos educamos ou aumentamos o rigor da lei penal. É utopia pensar que o judiciário tenha condições de tratar cada bandido como "suspeito", é preciso dar a opção para quem tiver propensão ao crime: se eu fizer isso qual o meu risco? vale a pena?
Parabéns Dr. Edno. Vamos deixar em liberdades aqueles que atemorizam a sociedade e destroçam familias em nosso País. Imagino como VOCÊ se sentiria se umas destas "pessoas" a pretexto de subtrair sua carteira para "saciar sua fome", dispara contra sua esposa ou filho, uma arma de fogo, suprimindo suas vidas, e, enquanto responde ao moroso processo criminal, em liberdade, passasse a ameaçá-lo de morte, ou continuasse praticando vários crimes, até ser condenado e, finalmente, preso. Vamos nos apegar ao positivismo legal (ou constitucional) em detrimento à segurança, saúde, liberdade, dignidade da pessoa humana, daqueles que trabalham para sobreviverem e criarem seus filhos. Vamos protejer a liberdade daqueles que destroem familias inteiras em nome do positivismo jurídico. Dr. Edno olhe ao seu redor e observe o que esta se transformando o mundo em que vivemos. É necessário protegê-lo. BANDIDO já tem proteção demais.
Primeiramente, parabenizo o lúcido artigo. Por segundo, tem certas pessoas que mal ou pouco exercitam as prerrogativas do ordenamento jurídico pátrio, em ênfase, o devido processo legal e, presumem a qualquer custo, inclusive, da própria insensatez, subvertê-lo. Por incrível, mas é o que se colhe de parcela de opiniões que desfilam nesse site, em que se provoca de maneira estulta, um verdadeiro cipoal de histerismo bancado por utópica JUSTIÇA!!!
Que venha então, o ESTADO DE EXCEÇÃO, e, talvez aí, agrade os criminalistas de plantão!!!
Porque os advogados não adotam de vez o criminoso e levam para a casa para criar.
Parece que a sociedade esta vivendo em uma situação diferente, a criminalidade esta correndo solto.
Realmente, Carlos, os operadores do direito parecem se esquecer das vítimas dos crimes.
E há quem defenda idéias geniais que, talvez por atraso dos demais países, não foram implantadas em nenhum lugar do planeta.
Não há qualquer país do mundo - do primeiro ou terceiro mundo, socialista ou capitalista, conservador ou liberal, que tenha acabado com as prisões cautelares.
Quem sabe não exportamos o 'direito jabuticaba'????
Sr. Carlos, sopesando a polêmica, não se pode olvidar que a livre manifestação é um preceito da Lei Maior, a qual, aliás, avalisa o Estado Democrático de Direito. Destarte, por mais canalha que seja o meliante, as regras processuais estão aí para - no rigor - serem cumpridas, e afirmam que ele tem prerrogativa ao devido processo legal e amplo direito de defesa.
A prisão cautelar está no ordenamento, pelo menos por ora. Portanto, pode ser aplicada, respeitadas as exigências da própria lei.
Prima facie, ao ler o título já vejo que se trata de um defensor de bandidos ,ou ainda, uma pessoa sem o mínimo de entendimento do sistema legal pátrio. Em magisterial escólio, digo ao advogado autor do desabalizado texto que a prisão em flagrante é prisão cautelar, portanto já parte de uma premissa errada o artigo.
Apesar de ser um graduando em Direito, sinto-me muitas vezes melhor provido de conhecimento do que muitos advogados, verbi gratia, o autor desse texto.
Passou nos anos 90, durante o governo Collor, assolado por denúncias de corrupção, um anúncio em que um sujeito chamado Fernandinho aparecia com uma camisa nova e no final, invariavelmente, uma voz dizia “Bonita camisa Fernandinho”, frase que logo se tornou uma ironia e quando alguém fazia alguma coisa inútil, terminava ouvindo essa frase.
O temos visto hoje, é uma verdadeira vitrine de camisas judiciárias, onde chegamos a ser brindados, se é que isso é brinde, com um juiz do STF comentando de forma sossegada, que sim, em verdade, tecnicamente o Salvatore Cacciola não era um fugitivo. Mesmo tendo roubado o Brasil em 1 bilhão de dólares, mesmo envolvido num processo, condenado a 13 anos de prisão, ficando 8 anos em outro país, o que ele diz quando chega preso? Que confia na justiça brasileira. Com todos os juízes vestindo a camisa das tecnicalidades e da impunidade para ele, que mais ele poderia dizer?
E só chegou aqui preso porque um juiz de Mônaco, que talvez mal faça idéia de como é ou onde fica o Brasil, analisou os autos e concluiu: O sujeito é um bandido e dos piores. No que depender de mim fica preso e vai ser entregue aos brasileiros.
Na fim podemos ver que Cacciola, na verdade deve ter pedido a seu advogado que fizesse o possível para que ele fosse extraditado para o Brasil. Se dessem ao juiz de Mônaco a incumbência de julga-lo e sentenciá-lo em definitivo, ele jamais sairia da cadeia. Sua única chance, podemos ver hoje, era a de ser devolvido ao convívio do judiciário brasileiro. Enfim, apesar dos aborrecimentos passageiros, o bom filho à casa torna.
Vendo tudo isso acontecer, o juiz de Mônaco, ao encontrar algum jurista brasileiro, lhe dirá irônico...”Bonito judiciário Fernandinho”.
Landel
http://vellker.blog.terra.com.br
o autor se redime de meus comentários em seu derradeiro parágrafo salvador. Porém, notem a pobreza da propositura do artigo ao lembrar que em muitos casos há indícios materiais relevantíssimos (fumus boni iuris) para a decretção da medida extrema. Além do perigo da lei penal não ser aplicada por fatores diversos na peculiaridade das milhares de hipóteses circunstanciais criminais. Em última análise, com o réu solto, o processo se estende por um periodo muito maior do que o réu solto, ocasionando assim, em muitos casos, a prescrição, ou ainda, a aplicação do sanctio juris tardia. E todos os adeptos da dura lex sabem que justiça boa é justiça rápida.
Após vitoriar-se no direito penal mínimo, alguns "juristas" sonham implantar o direito penal zero, sem se importar com as vítimas e o caos que a omissão estatal geraria nas relações sociais. O artigo é esdrúxulo, porque fundado em tese inexeqüível em qualquer país do mundo. Será desatenção do Conjur? De qualquer forma, é de se lamentar.
ILEGÍTIMO E IRRACIONAL é defender bandido.
IRRACIONAL E ILEGÍTIMO é ser contra os interesses da sociedade.
Esse texto não passa de mero "oportunismo" acadêmico, que é exercitado em momentos da vida social como este por qual estamos passando. É o mesmo que defender a extensão do rol de crimes hediondos logo após a ocorrência de um crime que cause repercussão social. Não há uma maturação das idéias neste tipo de artigo. Com um pouco mais de referências e a eliminação de algumas contradições, o artigo daria um belo trabalho de conclusão de curso, mas, por enquanto, não merece crédito.
"Direito penal zero" não, mas a despenalização é fundamental, pois o direito penal não resolveru nenhum dos problemas do homem até hoje, pelo contrário agravou-os. O terror começa no próprio processo.
PROGRAMA PENA ZERO
Acabemos com a polícia.
Demitamos todos os policiais, a bem do serviço público. Afinal, as polícias no Brasil são instrumentos de perseguição e tortura de inocentes. Aliás, aqui não há bandidos. Essa idéia de que existem criminosos no Brasil não passa de uma fraude, meticulosamente, construída por policiais mancomunados com a imprensa marrom e, quiçá, com o demônio.
Extingamos o inquérito policial. Ele é muito lento. Coloquemos um fim, também, no processo penal, esse instrumento arcaico de dominação e redução da condição humana.
Criemos o programa PENA ZERO.
O PENA ZERO será um brado de liberdade em face opressão injustamente imposta pelo Estado. Por óbvio, onde não há crime, não deve haver pena.
A primeira medida do PENA ZERO será a conversão da pena privativa de liberdade em indenização. Se o criminoso, digo, cidadão de bem vítima do Estado Policialesco, foi condenado à prisão, deverá ter a execução de sua pena imediatamente interrompida e receberá R$ 100.000,00 por cada ano de condenação, ainda que não tenha cumprido efetivamente toda a pena.
Os recursos para o pagamento das indenizações serão obtidos do produto da venda dos bens que serão confiscados dos policiais. Evidentemente, esses recursos não serão suficientes e deverão ser complementados através da criação de um novo tributo, a CURRA – Contribuição Única para a Rede de Ressocialização Articulada.
continua...
A segunda providência será transformar os presídios em “centros de convivência”, os quais passarão a constituir a “REDE DE RESSOCIALIZAÇÃO ARTICULADA”. Nesses locais, as pessoas que outrora foram vítimas da crueldade policial poderão viver em plena harmonia. Ser-lhes-á facultado entrar e sair quando quiserem, gerenciar seus negócios, consumir e comercializar todo o tipo de substância capaz de elevar o espírito humano, receber visitas, inclusive íntimas, a qualquer hora do dia ou da noite, portar armas de quaisquer calibres e promover confraternizações tais como churrascos, rodas de pagode, além de eventos esportivos como torneios de futebol e tiro ao alvo.
Cada centro de convivência terá sua legislação própria e será administrado por um de seus freqüentadores, escolhido em convenção de sua facção e eleito mediante o voto direto de seus pares. Os atos de administração serão fiscalizados pela OAB e por entidades engajadas na defesa dos direitos humanos.
Os ex-policiais, demitidos a bem do serviço, serão anistiados e incorporados a frentes de trabalho empregadas no corte de cana-de-açúcar, tendo em vista a expansão das áreas de cultivo, em decorrência do aumento da demanda de etanol.
Com essas medidas simples e humanitárias, estaremos resgatando o espírito do verdadeiro Estado Democrático de Direito.
DIOGO CANEDA DOS SANTOS
Delegado de Polícia Federal
Vamos ver pelo lado pragmático dos fatos.
Pedido de Impeachment do Ministro Gilmar Mendes arquivado de plano no Senado. Fato consumado.
ADIN contra prisão temporária.
http://www.conjur.com.br/static/text/68155,1
Se o STF decretar a inconstitucionalidade da prisão cautelar e provisória, fazer-se-á o quê? Não se acatará a decisão?
A discussão que realmente interessa se dará no STF.
Triste ler os comentários de policiais e professores. Afinal, esses que aplicam o direito penal mais diretamente (na delegacia, onde citar a Constituição tem grandes chances de levar um sopapo no pé da orelha) e que vao ensinar o direito, respectivamente.
Sem duvida, 99% das prisoes "cautelares" sao antecipação da pena. Isso é claro no caso da "ordem pública", que os juízes do Law and Order abarcam qualquer coisa: clamor público (ou publicado), credibilidade da justiça, gravidade do crime, etc.
O réu ameaça testemunhas? Tomem o depoimento delas entao! Se for o caso, processem ele pelo crime do art. 344 do CP. Botem a vítima no Provita! Acham um grande impecilho para vítima? Entao podem ir na delegacia e falem que estao sendo ameaçados e vejam o que acontecerá. Nao pensem que serao mobilizados policiais para fazer sua segurança.
Boas as medidas sugeridas pelo delegado Diogo, pena que é ironia. Principalmente a extinção da polícia. A propósito, leia: http://pauloqueiroz.net/um-inusitado-pacote-anti-violencia/
Recorro novamente a este espaço tão somente para lamentar a mediocridade dos estudantes de direito que comentaram o texto que escrevi sobre prisões temporária e preventiva, publicodado dia 22/07/2008.
Os argumentos utilizados pelos "alunos" (literalmente pessoas sem luz) demonstram que os mesmos nunca leram Ovídio Baptista da Silva (Processo Civil), e Zaffaroni e Ferrajoli, no Direito Penal. Alunos que estão limitados pelo Código Penal e Código de Processo Penal vigentes, interpretados pelos mais atrasados e superficiais doutrinados, sendo os ícones destes Capez e Damásio de Jesus, cujos textos tornaram imprestáveis várias gerações de supostos criminalistas neste país, que somente conseguem pensar o direito dentro dos paramentros estabelecidos pelos Códigos fascistas, nunca para além destes vetustos e punitivos arcabouços jurídicos pré-Beccaria. São os advogados que interpretam os Códigos com os óculos dos promotores de acusação, que pensam o direito e as liberdades individuais como concessão do Estado.
Concluo afirmando que a hermeneutica não pode estar limitada pelo decoreba e pela repetição de "ensinamentos" aquèm inclusive do liberalismo.
Que pena: seguem os estudantes de direito acreditando que ação cautelar é aquela proposta para assegurar o resultado prático do processo. Ainda não leram nada além de Humberto Theodoro.
Parabéns, Edno Damascena de Faria pelo excelente artigo.
ABUSO DE AUTORIDADE
Paulo Roberto I
www.paulorobertoprimeiro.com/abuso.html
Nas salas de audiência seria incalculável o prejuízo causado por pequenas atitudes de um Juiz.
Em Campos do Jordão o Juiz Dr.Paulo de Tarso Bilard de Carvalho, usando da condição privilegiada que ocupava feriu direitos garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil à:
VI – ... inviolável liberdade de consciência e de crença...
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa. (detalhe que eu evocara para cumprimento da obrigação legal de responder ao perguntado.)Até mesmo a AUTORIDADE do Senhor PROMOTOR DE JUSTIÇA foi desprezada pelo Senhor Juiz em detrimento daquilo que intentava promover pré-concebidamente.
Aliás, cabe ressaltar a fala do Senhor Ronaldo Marzagão, Secretário de Segurança Pública de SP, ao avaliar a instalação de Câmeras de Segurança em pontos estratégicos da cidade de São Paulo. Darão os filmes destas prova inconteste ao Judiciário contra os autores de crimes.
Em sentido contrário, caso fossem filmadas as audiências, estas poderiam comprovar o ABUSO DE AUTORIDADE que ora afirmo ter sofrido. O gesto de banalização mais a expressão facial confirmam minha tese.
paulorobertoprimeiro@itelefonica.com.br
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