Súmula Vinculante tornou-se a palavra-chave para resolver o problema da lentidão do Poder Judiciário. A idéia era simples: se há muitos conflitos semelhantes, que recebem sempre uma decisão mais ou menos padrão ou que são objeto de decisões divergentes, bastaria a edição de uma súmula pelo Supremo Tribunal Federal, que todos os casos poderiam ser decididos, daí em diante, sem necessidade de longos processos.
A súmula (que é um enunciado breve, que resume os termos da decisão) seria vinculante para todos os juízes e tribunais, sob pena de anulação de decisão contrária e de responsabilização de quem a contrariasse. É o que estabelece a Constituição, no artigo 103-A (Emenda 45 de 12/2004), regulamentado pela Lei 11.417/2006. O tema provocou muita discussão e dissensão, havendo quem entendesse mesmo que a idéia de uma súmula vinculante viria a ser incompatível com o primado da lei e subverteria a separação de poderes, por conceder ao judiciário o poder de legislar, com força até superior à do legislativo.
Mas o que desejo discutir agora é apenas o caso particular de uma recente Súmula Vinculante, a de número 5, que exemplifica bem os males da adoção do instituto em nosso ordenamento jurídico. O site do STF publicou, em 8 de maio, notícia com a seguinte chamada: “Súmula Vinculante 5: STF assegura legalidade das mais de 1.700 demissões no serviço público desde 2003”.
O fato de o Supremo Tribunal Federal anunciar a nova súmula em tais termos já é preocupante: como pode um enunciado que vincula apenas as decisões futuras assegurar a legalidade de algo que ocorreu no passado e em tais proporções? A notícia acentua: “um tema que envolve mais de 25 mil processos”, “ao manter o entendimento de que a ausência de defesa em Processo Administrativo Disciplinar não é ilegal, os ministros do STF evitaram 1.711 processos já concluídos em diversos órgãos públicos”.
A súmula vinculante 5 diz: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Processo administrativo disciplinar é utilizado pela administração pública para apurar supostas irregularidades de servidor público, podendo resultar em punição, inclusive a perda do cargo, cujo procedimento é regulado pela Lei 8.112/1990.
A defesa técnica é desenvolvida por um especialista, no caso um advogado, função que a Constituição Federal considera “essencial à administração da justiça”, de atuação “imprescindível” (artigo 133) à realização de uma série de princípios fundamentais de um processo justo e legal (due process of law): obrigatoriedade de controle pelo poder judiciário, exercício da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º). Isto são avanços da civilização democrática, indiscutíveis sobretudo nos casos de defesa em processos que podem levar a uma punição, à perda ou restrição de direitos. Tais princípios constituem o que se chama de garantias fundamentais no Estado de Direito.
O ordenamento jurídico, ao qual o poder judiciário deve servir (rule of law), não acolhe, portanto, o sentido supostamente prático da Súmula 5. Desconheço quais sejam, mas se de fato houve processos, nos quais podem ter sido violadas garantias constitucionais de defesa, não deve o poder judiciário se eximir de os examinar um a um, descobrir em quais deles irregularidades efetivamente ocorreu, fazendo adequar as decisões aos princípios e regras constitucionais, reconhecer sua invalidade ou ineficácia, porque prevalece a Constituição em relação a qualquer outra regra ou decisão administrativa.
A súmula, dizendo interpretar, em verdade contraria frontalmente a Constituição: não cabe à súmula restringir a eficácia de uma garantia constitucional, gerando insegurança. A Constituição de 1988 ampliou as garantias do devido processo legal, antes restritas apenas (e muito mal, em um regime ditatorial) ao processo penal (artigo 153, parágrafo 15 da Emenda Constitucional 1/1969). Ao tornar objeto de discussão e restrição uma garantia, o STF retrocede. Não cabe ao Supremo modular a eficácia da Constituição, para dar solução supostamente prática a sérias questões democráticas. Foi-se o tempo do chamado poder moderador (artigo 98 da Constituição Imperial), que, dizendo harmonizar, colocava-se acima da nação, dos demais poderes, do controle e da responsabilidade. O precedente é lamentável.
Ora, a democracia, que está amadurecendo em nosso país, não deveria estar amarrada aos critérios do STF para aprovar súmulas e ao conteúdo das súmulas que edita, sobretudo se incondicionadas, fora dos limites da autorização constitucional. Teria sido esse o modo que o nosso mais importante Tribunal encontrou para abrir as comemorações dos vinte anos da Constituição Cidadã? É bom lembrar aos mais jovens que a Constituição de 1988 pôs fim a mais um de tantos períodos ditatoriais em nosso País, exatamente enunciando com gravidade, segurança e raro comprometimento a superioridade dos diretos e garantias fundamentais, contra uma infindável história de violação aos mais básicos princípios de convivência.
Tenho certeza de que prevalecerá o bom senso, numa reação saudável da sociedade, proporcionando os órgãos referidos na Lei 11.417 o cancelamento da infeliz súmula, por sua notável negação aos avanços da prática democrática e fugida aos prudentes critérios da Ciência do Direito.
Como é aprazível ler uma opinião bem fundada e bem estruturada. Mesmo pela madrugada a dentro.
O autor, juiz, mostra tino agudo e opinião crítica afiada. Não há o que aditar em sua bem talhada colocação.
Comentando artigo da lavra do eminente advogado Paulo Leite Fernandes (http://conjur.estadao.com.br/static/text/66392,1) sobre o mesmo assunto, eu já me havia posicionado no mesmo sentido.
O STF, dessa vez, andou de marcha a ré. Desvirtuou o sentido da Constituição. Não. Fez ainda pior. Limitou-a pretextando interpretá-la. Ou seja, fez exatamente aquilo que já proscreveu e recriminou em outras oportunidades. E tudo para evitar o afluxo de um volume enorme de processos, ou seja, para obviar o acúmulo de trabalho.
Empresto todo meu apoio ao articulista e, se me permite, faço minhas as suas palavras para ecoar a mesma crítica, desde já verberando a Súmula Vinculante n. 5, que já nasce amaldiçoada, e reverberando os estertores dos que clamam por seu cancelamento.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br ou sergioniemeyer@ig.com.br
A CF dispõe sobre ampla defesa nas duas esferas (5º, LV), mas a função do advogado é indispensável apenas à administração da justiça (133).
Obrigatoriedade de advogado nos dois casos seria superfetação, considerando-se que tudo o que for feito no processo administrativo poderá ser desfeito em juízo.
Quem acompanhou os debates no Plenário do STF sobre a dita súmula pôde ver a alta relevância do tema. Inicialmente, os Ministros ressaltaram que, no processo administrativo disciplinar, a constituição de advogado é uma faculdade do indiciado, devendo o mesmo ser cientificado para tanto. Todavia, como ocorre nos juizados especiais, bem como na justiça do trabalho (em determinados casos), o mesmo pode escolher a auto-representação, devendo, tão-somente, ser cientificado que, em querendo, pode constituir advogado.
Agora, a Justiça declarar a nulidade de todos os processos disciplinares nos quais o indiciado, devidamente cientificado, não constituiu advogado por que não quis, é beneficiá-lo com sua própria torpeza, em detrimento da Administração Pública. Seria permitir a reintegração de pessoas demitidas a bem do serviço público, em prejuízo do Erário.
Outrossim, há que se ter em mente que, como o STF deixou bem assentado, o advogado é indispensável à justiça, NÃO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
(DESDE JÁ REGISTRO MINHAS ESCUSAS CASO MINHA OPINIÃO OFENDA ALGUÉM. MAS COMO VIVEMOS EM DEMOCRACIA, TENHO O DIREITO DE EXTERNÁ-LA).
Meus parabens ao Magistrado que com extremada inteligência jurídica e poder de síntese, sem as delongas tão comuns de certas matérias, bem aponta o quanto infeliz foi a referida Súmula de nº 5 que, aliás, somente serviu para medir forças com o STJ que recentemente acabara se sumular naquela Corte a mesma matéria, igualmente o o STF havia feito com a questão da COFINS incidente nas sociedades de profissão regulamentada.
Ainda penso que tais súmulas vinculantes engessam o Direito e a liberdade de julgar dos Magistrados, tolhendo por completo uma decisão justa e avaliada nas circunstância do caso em si. De qualquer forma, são matérias como a presente que impulsionam o pensar jurídico da sociedade e nos mostram o quanto de bom ou de mal pode certas posições "definitivas" (sic!) prejudicar a evolução do próprio direito.
Meus parabéns Dr. Alfredo Attié Junior pela coragem da matéria e pela clareza de conteúdo.
Se num processo disciplinar não se quer aplicar a Justiça, nesse caso o advogado é dispensável. Caso fique provado que houve injustiça, esta, pode ter sido por falta de defesa competente, e, nesse caso, reclamou a presença de advogado, que segundo a súmula 5 tal não feriu a Lei Mater.
Ora, qualquer injustiça fere a Lei Cidadã, se ela é oriunda da vontade popular e ninguém quer injustiça!
Para comentar, queria agora me valer de um artigo chamado "Para uma redefinição do Poder e seu Controle" (também do jusfilósofo Alfredo Attiè Jr., ressalte-se). Mas, não podendo, recorro-me a um livrinho (também assim chamado pelo seu autor) para dizer que a suposta validade que as súmulas vinculantes pretendem encerrar não é, nem de longe, um esboço do que a Ciência do Direito segue para aqui ser, e em outros países já é. Aqui - e em outros - confundem, puerilmente, procedimentalização com jurisdicização, nefastamente. Por isso, em miúdos, as súmulas vinculantes (ou não) formam ideologias jurídicas, posto que estas denotam a "cegueira parcial da inteligência entorpecida pela propaganda dos que a forjaram"¹. E, assim, são "filosofia corrompida, infestada de crenças falsas e falsificada consciência do que é jurídico, pela intromissão de produtos forjados pelos dominadores"², que aí estão... E aí ficarão...
"Shall be lifted?"³ Never more...4
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1- Roberto Lyra Filho, O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 2008, p. 17.
2- ibidem, p. 47.
3- Alfredo Attié Jr, A reconstrução do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 322.
4 – Edgar Alan Poe, The Raven.
Até a Suprema Corte dá pouca importância às funções da advocacia, às garantias fundamentais. Agora só nos resta rezar.
Com todo respeito ao articulista e aos que opinaram no mesmo sentido, mas essa discussão apenas revela a velha discussão de que para ter acesso à justiça a pessoa seja obrigada a ter advogado. Por mais importante que o advogado seja (e não estou dizendo que não é), não se pode reduzir o exercício do direito de alguém à presença de advogado. E o STF não está dizendo que a pessoa não pode CONTRATAR advogado; está dizendo que a pessoa tem o direito de NÃO CONTRATAR advogado. Se assim fosse, todas as decisões do judiciário trabalhista e dos juizados especiais também seriam injustas. Data venia, não vislumbro democracia no ato de restringir o acesso a uma decisão, judicial ou administrativa, pela ausência de advogado. A menos que todos os advogados do Brasil prontifiquem-se a trabalhar de graça para aqueles que não tenham condições ou para aqueles em que a causa não justifique o custo alto da contratação, a essencialidade da advocacia é um direito da pessoa e não do advogado.
Senhor Redator,
Parece-me que está havendo um equívoco quanto ao real sentido e alcance da Súmula Vinculante nº 5, do Excelso Pretório, que é clara ao enunciar que "a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofente a Constituição".
A Súmula não exclui a defesa; apenas expõe que não é indispensável a presença de advogado, o que é plenamente compatível com o sistema do serviço público, em que as pessoas prescindem de intermediários para postular os seus direitos perante a Administração.
A orientação do STF consagra o princípio do formalismo moderado que rege o serviço público, que dispensa fórmulas rígidas ou sacramentais nos procedimentos da Administração.
Quanto ao exercício da ampla defesa nos processos disciplinares, cujas comissões são ordinariamente constituídas pelos próprios pares dos acusados, continua sendo um dos pressupostos básicos para a validade dos feitos.
Em suma, a única alteração, que a Súmula Vinculante nº 5 introduziu, mesmo em face da Súmula nº 343 do STJ, é a dispensa expressa de advogado para patrocinar a defesa, a qual, no entanto, deverá ser sempre eficaz, porquanto a defesa hipossuficiente constituir motivo para a invalidação do processo.
Continua, pois, valendo a orientação tradicional, segundo a qual todo processo deve respeitar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Atenciosamente,
José Carlos Souza
Advogado da União
CONJUR na AGU no MAPA
O debate entre os comentaristas está excelente. Permitam-me só pontuar uma coisinha só.
O ideal de justiça absoluta é inatingível. Isso não existe, nem existirá. Basta dizer que os juízes simplesmente não lêem o que está nos autos e ninguém se levanta contra isso.
É preciso perder um pouco de técnica para atingir a celeridade, esta sim, a maior demanda social brasileira.
Num país em que bacharéis em direito não podem sequer advogar em causa própria se não forem advogados, o ponto de vista do autor fortalece a classe dos advogados e empobrece a liberdade individual de escolha do que é bom para si.
Só para arrematar, a menos que o advogado tenha se tornado a própria expressão da divindade, a sua presença não torna o processo à prova de erros. A falibilidade humana é uma característica imanente à própria humanidade; não é um defeito daqueles que não são advogados. O ideal de justiça deve ser perseguido tendo como base um Judiciário efetivo e um procedimento célere. O formalismo e o interesse corporativo não ajudam a realização desse ideal.
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