A falta de segurança no país torna cada vez mais comum o fechamento de ruas e os chamados condomínios fechados. O Judiciário está abarrotado de ações questionando a cobrança de serviços de segurança e conservação desses locais por associações das quais nem todos os moradores fazem parte.
No Rio de Janeiro, as associações de moradores costumam alegar que prestam serviços como segurança e conservação do lugar, já que o poder público é omisso. Em São Paulo, sustentam que todos os moradores se beneficiam das melhorias propiciadas pelos serviços, inclusive com a valorização do imóvel. No entanto, os argumentos, que eram encarados como justos pelos tribunais — afinal, se uma pessoa recebe benefícios, em troca, tem de pagar por eles —, começam a sofrer resistência. Moradores que recorrem à Justiça para não serem obrigados a pagar as taxas por serviços que não pediram têm conseguido derrubar as cobranças.
“No início, firmou-se o entendimento de que, mesmo não sendo condomínio sob a lógica da legislação especial de regência, os loteamentos fechados passaram a ter tratamento igual, através de associações constituídas por moradores, obrigando a todos sob o princípio jurídico que repudia o enriquecimento sem causa”, explica o advogado Lauro Schuch.
O consultor legislativo do Senado Federal Bruno Mattos e Silva, que já escreveu diversos livros sobre o tema, explica quais as diferenças entre condomínio e loteamento. O primeiro é um empreendimento, pode ser de casas ou prédios, que dá aos moradores o direito de usar uma área comum. Já o loteamento são diversos terrenos, com ruas no meio (desde que autorizadas pela prefeitura e pelo estado). “Nestes casos, as ruas passam para o domínio do município, assim como as áreas institucionais exigidas pelo poder público.” Aí, começa uma discussão sem fim: se pode ser impedido o livre tráfego na rua desses loteamentos.
Segurança privada
Recentemente, o advogado Lauro Schuch defendeu uma arquiteta em uma ação em que a Associação dos Proprietários de Imóveis do Loteamento Village Marapendi, no Rio de Janeiro, cobrava cotas pelos serviços de segurança, conservação, transporte de balsa, entre outros. Em primeira instância, a juíza Cláudia Pires do Santos Ferreira, da 3ª Vara Cível da Barra da Tijuca, julgou improcedente a ação e suspendeu a cobrança.
“A conduta pró-ativa do cidadão que, diante da omissão do poder público, chama a si a responsabilidade, tomando a iniciativa de suprir o vazio da política urbanística, é louvável, em especial se acompanhada de medidas legais, proporcionando a determinado grupo mais conforto, comodidades e segurança. Mas, não tem o direito nem o poder de onerar terceiros que não querem ou não podem integrar deste movimento associativo”, escreveu a juíza na decisão.
O desembargador Benedicto Abicair, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, já há algum tempo vem adotando esse entendimento. Para ele, é legítimo que grupos se reúnam para cobrar das autoridades públicas que façam o que é obrigação do Estado fazer. O que, segundo Abicair, é ilegal e ilegítimo é obrigar quem não está interessado em participar da associação com contribuições compulsórias.
Em geral, as contestações no Judiciário se referem a cobranças por parte de associações de moradores de áreas nobres das grandes cidades. O desembargador do TJ fluminense costuma comparar as iniciativas dessas associações à atuação das milícias, nome atribuído a grupos que agem em lugares em que o Estado tem dificuldade ou não quer entrar, como no caso das favelas.
Alguns desembargadores, não só da 6ª Câmara Cível do TJ, da qual Abicair faz parte, costumam adotar o mesmo entendimento e aplicam dispositivo da Constituição Federal que diz que ninguém será obrigado a se associar. Outros entendem que o não pagamento implica enriquecimento sem causa, já que os moradores estão se beneficiando dos serviços. Estes costumam aplicar a Súmula 79 do TJ, de 2005, que diz: "Em respeito ao principio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos servicos por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade".
Lei das ruas
Em São Paulo, o Tribunal de Justiça já foi até provocado a se posicionar sobre a constitucionalidade da Lei municipal 8.736/96, de Campinas, que dá ao prefeito poder de autorizar o fechamento do tráfego de veículos nas ruas de loteamentos residenciais fechados, por meio de decreto-lei. Em 2003, o Ministério Público entrou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 65.051 no TJ paulista, alegando que as vias de acesso deveriam ser abertas a todas as pessoas, moradoras ou não do condomínio, por serem propriedade pública de uso comum do povo.
Na época, os desembargadores não acolheram os argumentos do MP e decidiram pela legalidade da norma municipal. Em contrapartida, a responsabilidade pela construção de portarias, limpeza, conservação de ruas e coleta de lixo ficou a cargo de associação de moradores da região.
Três anos depois, em 2006, foi a vez do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entender pela constitucionalidade dos artigos 38 a 48 da Lei Complementar 246/05, de Caxias do Sul (RS). A lei também estabelece a possibilidade de loteamentos fechados por muro, cerca ou grade, mantendo controle ao acesso dos lotes.
“No Rio de Janeiro, há uma lei municipal que permite, em determinados logradouros sem grande circulação e que não servem de ligação, a colocação de cancelas com controle de abertura, sem que isso signifique o impedimento de circulação por quem queira transitar pela via, desde que previamente autorizado pela prefeitura, e obedecidos determinados padrões”, afirma Schuch. Entretanto, o advogado constata que, na prática, ocorre o inverso, com o fechamento de áreas em todo o perímetro, onde se formam os chamados condomínios atípicos, com cobranças “abusivas e obrigatórias”.
Bruno Mattos e Silva afirma que existem quatro posições a respeito do tema: três a favor da legalidade dos condomínios fechados e uma contra, com o argumento de que as ruas são de uso comum e não devem ser fechadas “O Brasil tem o mundo das leis e dos fatos. O que tem prevalecido é a constitucionalidade das leis municipais que disciplinam os condomínios como se fossem prédios na horizontal.”
O melhor artigo que li sobre o tema, embora seu autor não pretendesse abordar todas as filigranas a seu respeito, está em http://www.conjur.com.br/busca?busca=Con
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Se o poder público não provê adequadamente a segurança pública, então os particulares devem insurgir-se contra o poder público, exigindo-lhe o cumprimento de suas funções determinadas na Constituição Federal, mas não arvorar-se em autopolícia e achar que a falha do poder público justifica um exercício acachapante de polícia em relação a outros particulares. O exercício de autopolícia só é possível nos limites da propriedade individual. Jamais na via pública, qualquer que seja.
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A não ser assim, subverte-se a ordem jurídica e confundem-se a coisa pública com a particular. Por isso, toda associação de moradores deve saber que, ao obter autorização para fechamento de vias públicas e prestação de serviços aos associados, isso não implica o poder de alijar outrem de circular pelas vias fechadas, nem de exigir-lhes identificação para uso da coisa pública que se situa dentro das barreiras construídas. Tampouco implica poder cobrar dos não associados pelos serviços não contratados que indiretamente os aproveite, porquanto tal proveito deve ser considerado como mera liberalidade se, por natureza, esse serviço seja indivisível.
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Como se vê, a questão possui solução simples e direta, bastando aplicar as normas que povoam o ordenamento sem deturpá-las de nenhum modo.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Assim, o argumento de que os não associados auferem benefícios da associação não representa um argumento legítimo capaz de justificar exigir-lhes qualquer pagamento como se exigem dos associados.
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Por outro lado, a via pública, até mesmo por oposição à coisa privada, é e deve ser de uso comum do povo. O fato de a associação obter uma autorização da prefeitura para fechar as vias onde se localizam as casas de associados não implica transferência desses bens públicos para o uso exclusivo de particulares. Nem pode significar a exclusão das demais pessoas de utilizarem aquelas vias, ainda que apenas para nelas circular, usando-as para o fim a que se destinam.
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Se no loteamento for construída uma praça tornada bem público, não se pode impedir a qualquer do povo utilizá-la pretextando pertencer à associação ou ser destinada ao uso exclusivo dos associados, sob pena de esbulho da coisa pública.
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Tampouco é admissível que ao fechar as vias públicas com autorização da prefeitura possa o particular insurgir-se como que exercendo um poder de polícia para exigir identificação de quem quer que seja que pretenda circular pelas vias públicas. Admitir tal circunstância significa aceitar possa o particular constranger uma pessoa que está apenas exercendo o direito de ir e vir na via pública. Quando muito, admite-se a anotação das placas de automóveis, mas jamais a exigência de identificação pessoal ou explicação das razões por que está circulando naquela área.
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Essa querela é antiga. Os argumentos dos que defendem as associações de moradores, contudo, não se sustentam. São logicamente inválidos e se baseiam em falsas premissas e na deturpação dos preceitos jurídicos e princípios gerais de direito que deveriam ser observados.
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Em primeiro lugar, ninguém pode ser obrigado a contratar. Eis aí um princípio geral de direito inafastável. De nada adianta dizer que a associação provê segurança, limpeza, enfim, que presta uma série de serviços que aproveitam também àquele morador não associado e, por essa razão, deve, ele também, pagar a contribuição como todo associado, sob pena de haver enriquecimento sem causa ou ilícito.
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A falácia desse argumento está em que não há enriquecimento sem causa ou ilícito no fato de alguém aproveitar os benefício que lhe são feitos sem que para tanto haja concorrido com sua manifestação de vontade. Se a associação de moradores não pode prestar os serviços aos seus associados sem deixar de fora os não associados, para estes, tais serviços constituirão uma doação, portanto, não há falar em enriquecimento, já que a liberalidade dessa natureza não está proscrita no ordenamento.
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Como o ato de se associar exige expressa manifestação da vontade do associado (CF, art. 5º, inc. XX), a decisão de uma associação em prestar serviço que direta ou indiretamente aproveitem também a não associados só pode ser encarada, relativamente a estes, como ato de liberalidade da associação. Do contrário, a regra maior prevista na Constituição será letra morta e os indivíduos serão feitos reféns da vontade alheia e do total menosprezo da própria vontade, o que se afigura um verdadeiro absurdo.
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Eu diria que esses Condomínios surgiram de uma diretriz política implantada à época, anos 70, por políticos num dos primeiros modelos de condomínios por invasão do País, na Barra da Tijuca no Rio de Janeiro, por coincidência eu estava lá desde o inicio.
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Na época cercaram um lote de vias publicas com um colégio Municipal e outro particular, não havia autorização de qualquer espécie, criou-se a primeira milícia neste condomínio que também não tinha qualquer autorização legal, o objetivo era claro conduzir os residentes politicamente. Mais tarde com alguns rebelados, o alcaide criou mais um sistema de monitoramento que deu origem as subprefeituras.
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Consiste no seguinte: A presença de um sindico das áreas das Casas em parceria com os síndicos dos Edifícios, que se reportavam a Associação, que se reportava a Sub-Prefeitura que se reportava ao Executivo Municipal. De tal ordem que se uma autoridade inconformada, e residente na área mostrasse sua insatisfação com o sistema seria rapidamente detectada e contida. Se resistisse seria facilmente transferido e ou retaliado.
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Então temos as vertentes política e jurídica cujo parecer do Ilustre Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP foi extremamente esclarecedor e objetivo no âmbito dos direitos, a precisão cirúrgica do Desembargador Benedicto Abicair, “que se juntem pra cobrar do Estado” e não tente subverter os valores constitucionais, e por fim o veredictum da Juíza do TJRJ Cláudia Pires do Santos Ferreira face à sustentação do ilustre advogado Dr. Lauro Schuch.
As milicias estão para as favelas, assim como essas associações de moradores estão para esses loteamentos fechados. É lamentável que um Tribunal da importância do TJRJ, tenha fixado uma jurisprudência que é um acinte contra a Constituição da República ao enunciar que há enriquecimento ilícito por parte do morador que não quiser, no exercicio regular de seu direito constitucional, se associar. Mesmo porque não havendo lei que o obrigue outro direito constitucional é violado; o de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. O exercicio regular de um direito não pode gerar qualquer ilicito que seja. O contrário constitui-se numa contradição em termos e a insistência em classificar essa manifestação de morador em loteamentos que não queira se associar de "enriquecimento ilícito", um besteirol jurídico.
Recentemente o MM. Roberto Wider – Corregedor do TJRJ, se viu envolvido em noticias crime cujo seu escudeiro Sir. Eduardo Raschkovsky acusado de oferecer decisões judiciais em troca de propina e nomear preposto à cartórios do RJ
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MM. R.Wider era desembargador da 5ª. Camara Cível quando se viu também envolvido na conturbada venda de terrenos na Barra da Tijuca (Globo 27.01.2010), paraíso das invasões de vias publicas sob o pretexto de atender as deficiências do Estado, utilizam-se deste para alienar imóveis e bens públicos como vem acontecendo nas imediações do Condomínio Novo Leblon na Barra da Tijuca onde este MM. residiu por muitos anos
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A todo o momento surgem novas noticias que se confirmadas é de extrema gravidade:
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Tipo:
Área invadida denominadas CONDOMINIO DE LUXO na Barra da Tijuca tem pró-labore, verba destinada pelo Município aos referidos condomínios, pra custear a segurança, limpeza, jardinagem, e o trato dessas áreas, que seriam de obrigação do poder publico. Fontes dão conta, que o pró-labore virou “doação compulsória ao partido do executivo municipal” aos CONDOMINOS resta o compromisso de apoiar o Executivo, angariar votos e continuar pagando taxa condominial pra manter as vias publicas de uso concedido (?)
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A ousadia é tão abusiva que recentemente um Senador reuniu alguns policiais e dirigentes destas Associação de Moradores pra criar Disque Denuncia Particular, já havia numero de telefone panfletado quando nos rebelamos. O feudo conta também com ligações clandestinas de água, luz, inter-gerencia no transito impondo normas e sinalização de vias, atuam no comando da Guarda Municipal que adentram essas áreas sempre ordenados pela AM, em eleições boca de urna livre nas secções internas de votação, ostensiva e agressiva
Há uma abissal diferença entre certas situações:
a) o sujeito é proprietário de terras, em região longínqua dos grandes centros, e decide-se por transformá-las em loteamento; feito e aprovado o projeto, o terreno é loteado e guarnecido por vias, que dão acesso a seus moradores. Essas ruas, que passam a pertencer ao domínio do Município, segundo a Lei 6.766/79, malgrado sirvam aos moradores, em relação aos não-moradores ligam o nada a lugar nenhum. Tais ruas são calçadas, conservadas, mas em moldes precários, como sói ocorrer em muitos loteamentos, e mantidas com a quotização dos moradores, que se decidiram por criar uma associação. A água é captada, encanada e distribuída às unidades pela própria associação/loteamento/condomínio. Todos os seus moradores desembolsam a quota condominial sem qualquer tipo de objeção, pois sabem que os serviços são prestados pela associação. Em certos pontos do loteamento, uma quota extra foi desembolsada para a construção de um, v.g., 'playground', com piscina, mesas etc. Vale dizer, o que já era "fechado", continuou a sê-lo. Seria justo obrigar seus moradores a franquear o acesso a estranhos para fazer uso da piscina? Do 'playground'? Sobretudo num local que, como dito, liga o nada a lugar nenhum?
b) moradores das ruas A, B, C e D, abertas ao tráfego de veículos e de pedestres desde sempre, com serviços ainda que deficientes prestados pelo poder público, decidem-se por criar uma associação[sem anuência de grande parte dos moradores]implantar uma cancela, cercar e obstruir suas passagens e criar uma quota associativa.
As situações são iniludivelmente diversas. Parece-me que muitos dos comentaristas contrários aos loteamentos fechados cometeram a falácia da "enumeração das circunstâncias favoráveis".
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