Juiz deve considerar a realidade dos fatos ao analisar HC

Na verdade, além de analisar a "realidade dos fatos" (óbivo!) o juiz deve aplicar a lei no momento de decidir. Assim o fazendo, no caso em comento, o magistrado deverá verifica que no art. 5.º da Constituição Federal está determinado a todos os magistrados não considerar culpados os acusados enquanto não houver sentença com trânsito em julgado:
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"Art. 5.º ................
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;"
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Vivemos entretanto uma época na qual lei e Constituição passam a ser, cada vez mais, "mero detalhe", valendo a pergunta: se o magistrado deve ter sua atuação pautada naquilo que melhor atende ao meio social em que convive e jurisdiciona, de que serve a lei?

O acórdão mostra-se notoriamente mal fundamentado e denota o seguinte, em sentido velado: "Nós não desejamos e não vamos conceder a ordem, porque a gravidade do crime não no-la permite etc". Eis a INDEPENDÊNCIA do Poder Judiciário à qual tanto aspira um determinado grupo de magistrados, pois, na concepção deles, a lei deve ser apenas o que eles dizem que ela é.
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Ademais, o magistrado cumpre um papel social ao aplicar a lei, não fazendo sobre ela preponderar uma "justiça subjetiva" em que se oculta o desejo da arbitrariedade. Tenho dito, redito e tresdito, aqui e alhures, que o direito se tem prestado a ser mero "discurso de legitimação" do exercício de um poder coercitivo e coativo, como se a lei fosse decorrente da decisão judicial e não esta daquela.
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A Constituição Federal está dia a dia perdendo força normativa nas justiças locais, se é que a Magna Carta a possuiu algum dia. Ora! Se a "atuação do magistrado deve ser pautada naquilo que melhor entende ao meio social", é porque cada local há de ter uma "lei mutante", aplicável a cada situação regional, ao sabor do cliente. Tenha-se paciência: isto é fundamentação de um acórdão de uma Câmara Criminal?!
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De idêntico modo, a excepcionalidade não está em manter a liberdade e sim em promover a segregação cautelar. A decisão subverteu o sentido normativo e quase firmou o entendimento de que, no cotidiano, a prisão há de ser a regra-matriz, desde que, é claro, não se esteja prendendo um juiz. Aliás, antes de aparecerem os MORALISTAS de plantão, impõe-se dizer da "reprovabilidade social do ato", mas isto não aduz o "encaixe técnico da lei" em um sentimento de justiça o qual tende a mitigar o comando legal do art. 312 do CPP.

Prezado FERNANDO JOSÉ GONÇALVES. Os questionamentos que faz são pertinentes, e em certa medida são bastante comuns nos debates envolvendo a garantia individual da presunção de inocência. Há porém um aspecto que JAMAIS devemos nos esquecer. Nos termos da Lei, da Constituição, e dos compromissos assumidos pelo Brasil no plano internacional está o de propiciar uma resposta jurisdicional ao acusado da prática de um crime em prazo razoável. Isso significa dizer, tomando como exemplo o caso divulgado na reportagem, que todas as atenções devem estar voltadas a julgar com rapidez, sem desrespeitar as garantias do acusado. Asim, teríamos que inquérito deveria ser concluído em cinco ou seis dias, quando quarenta e oito horas depois o Ministério Público ingressaria com a denúncia, recebida vinte e quatro horas depois e com a citação do acusado já no outro dia para oferecer sua defesa no prazo de dez dias. Após o Estado lhe fornecer um advogado em condições de atuar de forma plena, remunerado adequadamente, ou constituir advogado particular, seria ofertada a defesa, e uma semana depois realizada a audiência de instrução e julgamento, ouvindo-se as testemunhas, lançando-se o ato decisório final dois dias depois. Com a intimação, no outro dia, estaria aberto o prazo para o recurso, e com a intimação imediata do Ministério Público o feito seguiria incontinente ao Tribunal, que marcaria sessão de julgamento para a semana seguinte, e assim por diante até o trânsito em julgado. Ora, se tudo fosse feito dessa forma, como determina a Lei, a Constituição e os compromissos internacionais, ninguém reclamaria de prisão no curso do processo (continua).

(continuação) O que ocorre entretanto, como sabemos, é que o acusado é jogado no cárcere e por lá fica por anos e anos, sem que tenha condições de uma boa defesa (o encarceramento agrava essa situação), enquanto o processo se arrasta e inúmeras arbitrariedades são cometidas. Veja-se que um julgamento rápido e adequado é um direito do acusado (não uma obrigação ou ônus), que sistematicamente não é respeitado entre nós. Isso é histórico no Brasil, e a única solução plausível para essa síndrome é a sacralização do princípio da presunção de inocência. Tudo bem que não se trata de algo ideal, dando margem em alguns casos à impunidade, mas como diz minha mãe "dos males o menor". O problema essencial, assim, não está no princípio da presunção de inocência, mas no Estado, que sistematicamente se omite de instituir uma estrutura judiciária adequada. O Constituinte nos deu assim, visando combater essa mazela, essa garantia individual, que por sinal existe em todos os ordenamentos jurídicos modernos.

Preparo no momento um habeas corpus dirigido ao STF pedindo a liberdade de um preso acusado de roubo na forma tentada. Os fatos ocorreram no início de novembro de 2010, quando meu cliente, um jovem de 19 anos, envolveu-se em via de fato com um senhor de idade nas ruas de uma cidade aqui do interior. Tudo ocorreu às 9 da manha, em uma das ruas mais movimentadas da cidade. Nenhuma arma foi usada, ninguém ficou ferido, e bem algum foi roubado. Alguns transeunte viram o fato e chamaram a polícia. Com a interferência, o acusado aguardou a chegada dos policiais, sem fugir (embora pudesse fazer isso), quando todos foram encaminhados à delegacia e meu cliente preso. Sobreveio denúncia pela prática de roubo na forma tentada, que mesmo se for julgada como procedente NÃO HAVERÁ A IMPOSIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE, tendo em vista as condições do réu, ainda que condenado na pena máxima cabível na espécie. Mesmo assim permanece preso até a data atual, sendo que já foi interposto habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça, negado, e outro junto ao Superior Tribunal de Justiça, também com liminar negada, restando recorrer agora ao Supremo, embora o acusado não represente qualquer risco à sociedade. Assim, prezado FERNANDO, restam os seguintes questionamentos, que confirmam a importância do princípio da presunção de inocência: a) porque o Estado mantém sob custódia um preso que, mesmo se condenado, não restará preso? b) não está agravando a situação, tirando um jovem do trabalho honesto para o inserir em um ambiente repleto de criminosos condenados? c) porque tanto tempo preso sem julgamento (audiência marcada para maio de 2011)? d) quem o indenizará se for considerado inocente? e) qual lei determina a prisão em um caso como esse?

É nesse contexto, prezado FERNANDO JOSÉ GONÇALVES, que a luta de todos nós deve ser no sentido de implementação das regras estabelecidas na Carta da República, e não a destruição delas. Veja-se que o orçamento da União gira na casa dos 1 trilhão de reais. É "dinheiro pra dedeu", como diria alguns, e quando você vai lá na Polícia Federal vê os caras trazendo caneta de casa para escrever, porque nem isso tem (o escrivão me disse que fizeram uma licitação, mas as canetas que vieram não escrevem). Você vai no fórum e nem vê a cara do escrivão, uma vez que ele está imerso em uma pilha de processos.Há uma complexa e histórica crise de investimentos por parte do Estado nas áreas em que realmente deve atuar (saúde, educação, segurança pública), uma vez que o dinheiro é quase todo utilizado para questões secundárias, sustentar mordomias, incompetência, quando não é desviado. E para agravar mais a situação, volta e meia surge um novo paladino da Justiça tentando convencer os incautos que as garantias individuais presentes na Constituição, que já não são respeitadas, devem ser extirpadas, usando como pretexto a impunidade, a demora no andamentos dos feitos, isso e aquilo, que SÃO CONSEQUÊNCIAS DA PRÓPRIA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO e não da legislação ou dos dispositivos constitucionais. Como vivemos em um País de analfabetos funcionais, a maioria cai e a situação caótica se complica a cada dia.

Não há nenhuma comparação possível entre a força normativa da CF e a da norma infraconstitucional do CPP. Trata-se de uma analogia indevida e imprecisa. Somente se constata a força normativa do Diploma Processual Penal na exata medida em que nele se respeitam os limites estatuídos na Carta Magna.
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Tem-se feito uma subversão de valores na aplicação das normas processuais penais, procurando-se equivocadamente interpretar a CF à luz delas, quando, à mais chapada evidência, o contrário é que se deve promover. Então, isto de inciso LVII do art. 5. da CF e art. 312 do CPP serem igualmente constitucionais não tem consistência lógica, salvo para defender-se uma aplicação insubsistente da norma inferior.
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Aliás, tecnicamente, só as normas constitucionais derivadas podem ser inconstitucionais, não as originárias, razão por que o inciso LVII do art. 5. não se afigura simplesmente constitucional: ELA É CONSTITUIÇÃO, em relação à qual tudo o mais há de ser mensurado e valorado. Logo, o argumento mostra-se essencialmente inconsistente, pois, de modo natural, o princípio da presunção "juris tantum" de inocência restringe o espectro normativo do art. 312 do CPP.
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Mesmo relativa a presunção, a sua relatividade não chega a ponto de, em qualquer situação fática, autorizar uma interpretação laxista das próprias autolimitações da segregação cautelar. Trata-se do problema do LIMITE DOS LIMITES ou BARREIRA DAS BARREIRAS (Schranken Schranken). De mais a mais, improcede a tese da limitação temporal da CF, sob pena de tentar-se um verdadeiro GOLPE CONSTITUCIONAL em cima de direitos historicamente conquistados e firmados, como limitações ao poder do Estado sobre o indivíduo. "Quod abundat non nocet".