São muitas as maneiras de a Justiça brasileira garantir o amplo direito de defesa do cidadão e afastar a hipótese de um julgamento leviano. Por outro lado, o juiz também deve ficar atento às artimanhas advocatícias para ganhar tempo e protelar o processo ou à possibilidade de as partes estarem usando a Justiça para seu benefício próprio.
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça definiu que a multa por litigância de má-fé deve ser paga pela parte, e não pelo seu advogado. Para os ministros, o advogado não pode ser punido em um processo em que é acusado de ser litigante de má-fé, ainda que haja falta profissional. Essa falta deve ser apurada em ação própria e não em processo em que defende um cliente.
Esse entendimento foi aplicado no caso em que o advogado recorreu ao STJ depois de ter sido responsabilizado por litigância de má-fé pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que também determinou a compensação dos honorários e pagamento de multa. No recurso, ele alegou que não poderia ser responsabilizado, pois apenas representava as partes no julgamento. Além disso, afirmou que os honorários não poderiam ser pagos, pois eles pertencem aos advogados, nunca às partes.
O relator do caso no STJ, ministro Humberto Martins, concordou com o advogado. Afirmou que a decisão do TRF-5 “não está de acordo com a legislação processual vigente”, pois a multa por litigância de má-fé não pode ser descontada dos honorários, que são exclusivamente devidos aos advogados. O relator utilizou-se dispositivos 14 e 15 do Código de Processo Civil, os quais afirma ser da responsabilidade da "parte" a reparação decorrente da litigância de má-fé, para fundamentar seu voto.
Contudo, a visão STJ não é compartilhada pelo juiz substituto de 2º grau do TJ-SP, Carlos Henrique Abrão. Ele explica que quem sustenta a tese é o advogado, e não a parte. Logo, ele pode ser punido, sim. Abrão afirma que o advogado pode fazer as coisas mais “esdrúxulas” com a ação, sem sequer o conhecimento do autor, o que acaba por tornar-se uma disfunção do exercício profissional. Ele propõe esse tipo de multa aos advogados, “pois moralizaria muito a carreira e evitaria recursos protelatórios”.
Abrão afirma que o sistema jurídico brasileiro, romano-germânico, é mais tolerante com esse tipo de conduta, ao contrário do sistema anglo-saxão, que prevê punições mais rigorosas para esses casos. Para ele, advogados envolvidos em casos de litigância de má-fé, deveriam ter o nome enviado à OAB, servindo como filtro para saber se o profissional está agindo de forma ética.
Bruno Dantas, professor de Processo Civil que integrou a comissão do Senado que elaborou o projeto do novo CPC, pensa que no Brasil existe uma cultura equivocada de que o povo não sabe tomar decisões. Ele afirma que “a pessoa tem de ser responsável pela sua decisão” e que “o advogado no processo desenvolve um trabalho técnico em nome da parte”. Para Dantas, o discurso de que o profissional toma decisões sem consultar não existe e a jurisprudência do STJ é “acertadissíma” no sentido de punir o autor.
Ophir Cavalcante, presidente do Conselho Federal da OAB, compartilha da opinião de Dantas. “A partir do momento que uma procuração é delegada ao advogado, este é responsabilizado pelo comando do processo. O advogado exercita os recursos em função do interesse técnico.”
Má-fé e direito de defesa
O que não pode ser confundido é o direito de defesa com a litigância de má-fé. Segundo Carlos Henrique Abrão, existe litigância de má-fé quando não se trata de uma análise dos autos, e sim de uma reanalise de tudo que já foi apreciado, sem que o advogado traga algo de novo para a tese.
No sentido de sanar esse problema de forma objetiva e coibir o abuso do direto de defesa, a comissão do Senado dedicou especial cuidado a esse tema no projeto de lei de reforma do CPC.
Caso seja aprovado, o novo código deve instituir os “honorários de sucumbência recursal”, que funcionará de seguinte forma: se uma tese é pacífica e a parte ainda assim recorre, e o tribunal rejeita por unanimidade de votos, em vez de manter apenas a condenação, o tribunal aplica novos honorários. Dessa maneira, o advogado terá de pensar duas vezes antes de insistir em algo sem trazer algo novo ou uma nova perspectiva.
Essa seria uma forma objetiva de punir condutas consideradas protelatórias, de acordo com Bruno Dantas, uma vez que a atual punição, a multa por litigância de má-fé, é subjetiva e de difícil identificação. A ideia é que uma vez remediado esse problema, o Judiciário tenha mais fluidez.
traduzindo, o advogado brinca e o cliente paga a conta.
Ainda que seja o cliente que paga a conta, então deveria o cliente ajuizar um ação de ressarcimento contra o advogado.
Contudo, a visão STJ não é compartilhada pelo juiz substituto de 2º grau do TJ-SP, Carlos Henrique Abrão. Ele explica que quem sustenta a tese é o advogado, e não a parte. Logo, ele pode ser punido, sim. Abrão afirma que o advogado pode fazer as coisas mais “esdrúxulas” com a ação, sem sequer o conhecimento do autor, o que acaba por tornar-se uma disfunção do exercício profissional. Ele propõe esse tipo de multa aos advogados, “pois moralizaria muito a carreira e evitaria recursos protelatórios”.
Abrão afirma que o sistema jurídico brasileiro, romano-germânico, é mais tolerante com esse tipo de conduta, ao contrário do sistema anglo-saxão, que prevê punições mais rigorosas para esses casos. Para ele, advogados envolvidos em casos de litigância de má-fé, deveriam ter o nome enviado à OAB, servindo como filtro para saber se o profissional está agindo de forma ética.
PUXA VIDA HEIM???
E os magistrados que atrasam o horário de início das audiências? Tratam mal as partes? E alguns despachos absurdos e sem nexo? Dentre outras coisitas mais?
É CLARO, NÃO É A MAIORIA E SIM, A MINORIA!!!
O judiciário s eaproveita habilmente da ignorância popular para inflamar os ânimos contra os advogados. Reparem, por aqui mesmo, que sempre os comentários mais obtusos partem de pessoas que não são da área do direito, como esse Daniel, que não entendem patavina da atividade advocatícia e que exercem o papagaiar de suas impressões aligeradas, leigas,etc.
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Vejam só o teor dessa absurda idéia: se agora o advogado contestar uma juurisprudência dominante perigará ser enquadrado na litigância de má-fé. Oras, uma das funções do advogado ao exercer o seu munus é mesmo esse, de fazer com que repensem uma posição.
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Esses juízes intelectualmente desprearados, a la Magist_2008, parecem estar perto de confessar que discordar de suas opiniões merece punição.
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Oras, o advogado pode até ser punido por não ingressar com recursos, a Fazenda quando perde tem o benefício do recurso de ofício entupindo os tribunais e amiúde vemos, como disse o colega Douglas, magistrados cometem os maiores absurdos, muitos nem vão trabalhar na sexta-feira e os advogados e´que são culpados de tudo? Não se queira dispensar aos advogados o fato dos juízes não cumprirem prazos.
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O caso é que ssa turminha togada nunca se preparou para a democracia, onde naturalmente as demandas aumentam. Tampouco seu poder sofreu a necessária mitigação, de forma que feudalizaram a justiça sentindo-se imunes às críticas e ainda perseguindo quem as faz.
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Honorários recursais não serão, como pensam alguns ingÊnuos, coisa que punirá o dvogado. Basta um contrato com o cliente autorizando o advogado a tentar todo e qualquer recurso ou então que pegue com o cliente uma autorização expressa para um X recurso, alertando-o sobre as possÍveis conseqüências.
(CONTINUAÇÃO)...
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Assim, a resposta completa àquela indagação é que apenas o representado, em ação própria de regresso contra o representante poderia reclamar ou excesso ou a abusividade do ato por este praticado no exercício da representação.
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Transposto para o âmbito do processo, a parte condenada por litigância de má fé poderá propor ação de regresso contra seu advogado para dele haver a indenização pelo que foi condenada. Aliás, é isso que está disposto, expressamente, no art. 32, parágrafo único da Lei 8.906/1994, ao qual se conjugam ainda o art. 17 do mesmo diploma legal e o art. 119 do CCb.
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Em razão desses breves fundamentos, esboroam-se as opiniões contrárias ao que ficou decidido pelo STJ. Pretender condenar por litigância de má fé o advogado na ação em que atua como representante da parte significa desviar-se da lei, e justamente os juízes, que devem aplicá-la, não podem transgredi-la. A par disso, tal ato representa evidente manifestação de odioso autoritarismo, mais um «BULLYING» contra os advogados, porque tem um objetivo subliminar não revelado: colocá-los dentro de uma camisa de força, amordaçá-los com a ameaça de condenação por litigância de má fé que sempre pairaria sobre suas cabeças.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
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O conceito de REPRESENTAÇÃO, enquanto instituto de Direito, foi concebido para permitir às pessoas a ubiquidade, isto é, estar em vários lugares ao mesmo tempo, praticar diversos atos em lugares diferentes concomitantemente, agir quando lhes falta alguma capacidade jurídica (v.g., a capacidade de fato, a capacidade postulatória, etc.). Assim, os efeitos jurídicos dos atos praticados pelo representante serão sentidos apenas pelo representado.
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Diz o art. 116 do Código Civil brasileiro que «[a] manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado». Poder-se-ia, então, indagar: e quando o ato praticado pelo representante extravasa os lindes dos poderes que lhe foram conferidos, ainda assim, os efeitos desses atos recairão sobre o representado?
A resposta a essa indagação, conquanto imediata, deve ser adornada com outros elementos. Evidentemente que o sentido literal da norma aponta para a responsabilidade do próprio representante pelos atos que praticar no exercício da representação, mas que extrapolem os poderes que lhe foram conferidos. Porém, como saber e decidir que ocorreu tal extravasamento ou abuso de poder de representação? Só há um meio: a ação judicial, respeitando-se os primados da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. E quem é legitimado para propor essa ação? O representado.
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(CONTINUA)...
Todo sistema jurídico erige-se sobre uma base de conceitos. Mesmo se tomarmos a fabulosa Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, como ponto de partida para a reflexão, concluiremos que os valores só podem ser conhecidos porque se exprimem em palavras portadoras de conceitos. Posto de outro modo, os conceitos são o instrumento por meio do qual conseguimos apreender a realidade.
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Nesse contexto insere-se o conceito de REPRESENTAÇÃO. O advogado age investido nos poderes de representação. Isso significa que age no lugar do seu constituinte, aquele lhe outorgou o mandato judicial. O INSTITUTO da REPRESENTAÇÃO implica que o advogado deva ser considerado como uma «longa manus» do seu constituinte. Nessa condição, todos os atos do advogado são considerados atos da parte. Por isso que o advogado não pode pedir o depoimento pessoa de seu próprio constituinte. Afinal, este já fala nos autos pela boca e pela pena do advogado. Igualmente, o advogado não pode ser testemunha no processo em favor de seu constituinte. Em ambos esses casos, admitir o contrário criaria uma fissura lógica no sistema, uma enorme contradição.
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O correto é o advogado estudado o caso concreto orientar o cliente sobre seus direitos e riscos quanto a uma eventual aventura jurídica. Ora, se o causídico(a) foi aprovado(a) no Exame é mais que certo que conhece a fundo a lei (doutrina, costumes, jurisprudência, etc etc etc) e verificando inexistir direito deve abster-se da causa, mas se mesmo assim insiste e valendo-se da imunidade de defensor praticas atos contra a lei deve sim ser responsabilizado pelo que fez. Imagine um defensor(a) de uma pessoa totalmente analfabeta e a utiliza para afrontar magistrados ou denegrir pessoas contrárias ao processo ou mesmo a parte contrária da ação, logicamente que o cliente não pode assumir responsabilidade praticadas por seu defensor. Mais uma distorção a ser corrigida imediatamente pelo Congresso Nacional. Em todas as profissões deve seguir o mesmo exemplo, quer seja, o profissional é que deve ser responsabilizado e não o cliente. A sociedade deve estar atenta quanto a isso e não pode permitir que seu defensor(a) pratique coisas alheias a sua vontade. A propósito aqui no Estado em que resido tá ocorrendo um fato interessante e que poderá ser elucidado no dia 15 do corrente mês (leiam em: http://www.rondoniagora.com/noticias/fra
É muito subjetiva a questão envolvendo litigância de má-fé. Abstraindo-se os casos gritantes, onde é evidente o abuso cometido pelo profissional inclusive, fica margem a interpretações distintas, das mais variadas espécies, de modo que a extensão da condenação ao advogado, ou o simples risco disso, serviria apenas para manietar o causídico. Tive um caso interessante aqui no tribunal local, fiz na apelação pedido expresso para redução da multa moratória de 10% para 2% com base no CDC. O acórdão não analisou meu pedido e intentei embargos de declação, para sanar a omissão, sendo que estes foram rejeitados e foi imposta multa de litigância de má-fé à parte. Seria justo em caso assim eu ser punido por ter exercido com retidão um direito concebido pela legislação?
Agora, quanto à sugestão do colega abaixo, de ser expedido o levantamento diretamente em nome do cliente e somente a sucumbência para o advogado, se vingasse, os nobres colegas iriam tomar um calote sem precedentes de seus patrocinados, uma vez que além dos sucumbenciais existem os honorários contratados.
Se existem advogados que retiram a parte do cliente e efetivamnte a dissipam (daí seriam bandidos e não advogados), posso apostar que a proporção de cliente que fariam o mesmo em detrimento dos advogados seria substancialmente maior.
É muito fácil se concluir que o Advogado não pode responder, no processo em que atua, por suposta má-fé processual. Ao contrário do que a maioria da população pensa, o advogado não está subordinado ao juiz no processo em que atua. Ambos estão no mesmo nível hierárquico, cabendo ao advogado postular e o juiz decidir, fundamentalmente. Assim, inexistindo hierarquia, não cabe ao magistrado reconhecer ou deixar de reconhecer eventual litigância de má-fé do advogado, enquanto esse atua como patrono de uma das partes. Alguns podem dizer, nutrido por ódio contra a advocacia ou mesmo desconhecimento, que os advogados estão assim livres para chicanas e atos atentatórios à dignidade da Justiça, mas se enganam. A eventual atuação de má-fé pode (e deve) ser comprovada em ação autônoma, quando o advogado passa assim a ser parte no processo, com condenação do advogado pela atuação abusiva (o que raramente ocorre, já que as alegações de má-fé são em regra retaliação de juízes com problemas psicológicos). Um sistema que concebe magistrados aplicando multas em advogados não é propriamente um sistema judiciário. Se as multas por litigância de má-fé fossem possíveis o juiz poderia (como vem sendo feito em muitos casos) dominar o advogado, determinando como o profissional da advocacia deveria postular em juízo, o que claramente prejudicaria o direito da parte.
O processo civil brasileiro é regido pelo princípio da demanda. Incumbe ao autor formular um pedido, que mediante impulso oficial será ao final julgado procedente ou improcedente pelo juízo competente, respeitadas as regras processuais vigentes. Não se admite, em nenhuma hipótese, qualquer interferência do magistrado quanto à forma que a parte deve postular, o que deve pedir, em que medida, qual instrumento utilizar, etc., etc. O juiz simplesmente defere, se o pedido estiver em consonância com o ordenamento jurídico, ou indefere caso ocorra situação contrária. Alguns temperamentos são admitidos, como a possibilidade de complementação de documentos juntados com a inicial, ou mesmo aditamento, mas que não infirmam a regra geral de não intervenção no magistrado na postulação. Fato é que o juiz brasileiro gosta de querer mandar nos advogados, impondo a forma com que eles devem postular, qual instrumento utilizar, a formalidade que deve ser utilizada e até mesmo quanto devem cobrar a título de honorários. Quando não conseguem a dominação, os reiterados desvios de natureza psicológica (ódio desmensurado contra a advocacia) os leva a impor multas aos advogados, não previstas no sistema. Esse tipo de conduta, em países civilizados, poria fim à correira de qualquer juiz já que em regimes democráticos não é admitida a mitigação das armar postas à disposição do cidadão contra o arbítrio estatal. Em países atrasados, como o Brasil, as multas são comemoradas pela comunidade, e até mesmo por alguns advogados que odeiam a profissão que desenvolvem, obrigando a vítima a recorrer até os Tribunais Superiores visando afastar uma decisão claramente abusiva. A conduta é tipificada como crime de abuso de autoridade, mas a impunidade é praticamente total nesse tema.
Sabe-se que os Tribunais Superiores, no Brasil, tem tido uma atuação mais política do que técnica. Objetivam manter um certo equilíbrio na sociedade, evitando-se situações de intensa comoção ao polêmica. Nesse contexto, se se passa a admitir a aplicação de multas pecuniárias em desfavor de advogados por sua atuação profissional estará aberta de forma escancarada uma outra porta, que logo levará a uma situação de clara instabilidade: os magistrados também deverão ser responsabilizados por suas condutas abusivas. Sim, se se admite que o advogado deve responder no próprio processo, mediante pagamento de multa pecuniária por suposta má-fé, por ter adotado determinado entendimento que reputa como correto para a defesa dos interesses de seu cliente, por idêntico motivo os magistrados também devem ser responsabilizados quando determinado entendimento acaba se mostrando equivocado, com dano às partes (e isso é o que ocorre com frequência no Judiciário brasileiro). Assim, não sejamos ingênuos. O Superior Tribunal de Justiça na prática não está preocupado com o respeito às prerrogativas da advocacia, ou mesmo com as regras do jogo: pensam tão somente na estabilidade institucional, preservando na verdade a magistratura, que se veria posta na parede caso a aplicação de multas a advogados se torne a regra.
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