O defensor público deve juntar procuração judicial nos casos em que a lei exigir poderes especiais. Tal previsão é expressa nos artigos 44, XI, 89, XI, e 128, XI, da LC 80/1994, Lei da Defensoria. De fato, a assistência jurídica é uma espécie de assessoria jurídica, o que somente pode dar-se na esfera judicial como representante processual do cliente economicamente carente, ainda que seja uma associação ligada aos carentes, sendo a procuração dispensada apenas para casos de poderes gerais.
A Lei Orgânica da Defensoria exige expressamente o instrumento de procuração para poderes especiais. Oportuno transcrever trecho da Lei Orgânica da Defensoria (LC 80, de 12 de janeiro de 1994):
Artigo 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública :
XI – Representar a parte, em feito administrativo ou judicial,independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exige poderes especiais.
Logo, a Defensoria exerce advocacia social e somente pode atuar por mandato, ainda que verbal, ou seja, quando a lei dispensa o mandato, refere-se apenas ao instrumento do mandato (procuração) e não ao instituto em si. Isso ocorreu em razão de que na época da edição da norma da Defensoria ainda tinha que se pagar o reconhecimento de firma nas procurações judiciais. Portanto, o objetivo era reduzir a despesa, mas hoje não se exige mais o reconhecimento da firma na procuração judicial.
Observa-se que apesar de a Lei Orgânica da Defensoria ter sido publicada em janeiro de 1994, apenas em dezembro de 1994 a Lei 8.952 (quase um ano depois) dispensou implicitamente a necessidade de se reconhecer a firma nas procurações judiciais, pois alterou a redação do artigo 38 do CPC para deixar de exigir este procedimento, pois encarecia o acesso ao Judiciário, como se verifica a seguir:
Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso (Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994)
Assim ressalta-se que quando o legislador dispensou o Defensor Público de juntar procuração para poderes gerais, o fez apenas para evitar despesas com o reconhecimento da firma, e não por outro motivo, nem mesmo para permitir que ajuizasse ações sem cliente de fato, ou seja, em nome próprio.
Nesse sentido transcreve-se o julgado abaixo:
“Dando nova redação ao artigo 38 do CPC, a Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994 deixou muito clara a intenção do legislador de dispensar o reconhecimento de firmas nas procurações ad judicia” (Ac. Un. Da 11ª Câmara do 1º TACivSP de 14 de setembro de 1995, na Ap. 550.968-2.)
A procuração judicial ou ad judicia é o instrumento de autorização do cliente para a propositura da ação judicial. Sua dispensa não quer dizer que não tenha o Defensor que atuar como mandatário. Esta autorização pode ser até mesmo verbal.
Observa-se no julgado abaixo o teor da intenção legislativa:
“Estando a parte representada por advogado incumbido de prestar assistência judiciária, é dispensável o instrumento de procuração, a teor do art. 16, parágrafo único, da Lei 1060/50, resguardados os poderes expressos no digesto processual, em seu art. 38, e os casos de instauração do procedimento criminal.” (Ac. 4ª Câm. Do TAMG na Ap. 134.905-7, rel. Juiz Jarbas Ladeira; DJMG de 30.03.1993)
“Tratando-se da hipótese de concessão de justiça gratuita, o parágrafo único do artigo 16 da Lei 1.060-50 só dispensa a procuração quando a parte for representada em Juízo por advogado integrante de entidade de direito público incumbido, na forma da lei, de prestações de assistência judiciária gratuita, ressalvados os atos previstos no artigo 38 do CPC e o requerimento de abertura de inquérito por crime de ação privada, a proposição de ação penal privada ou o oferecimento de representação por crime de ação pública condicionada” (Ac. Un. Da 7ª Câm. Do TJSP, de 21.10.1992, no Ag.181.080-1/0 )
No caso de defensor público a procuração para poderes especiais será assinada pelo cliente tendo como representante a Defensoria, representada pelo defensor e pode ser revogada a qualquer tempo, bem como substabelecida a um advogado particular. Em razão disso reforça-se o argumento de que não se pode ter um defensor atuando na polaridade da ação e outro na polaridade passiva, pois a Defensoria é una e indivisível. Caso contrário, seria a instituição representando clientes com interesses diversos no mesmo processo. Afinal, os dois defensores públicos representam a mesma instituição, logo é equivocado crer que o fato de serem dois defensores públicos não será a mesma Instituição.
Oportuno destacar que, apesar de dispensado de juntar a procuração com poderes gerais, nada impede de se fazer, pois dá até mesmo mais segurança. Além disso, ressalta-se que é possível que outros entes públicos prestem assistência jurídica, pois como serviço de assistência pública de caráter social não é atividade privativa do Estado, sendo atividade relevante, mas complementar à iniciativa privada.
Contudo, o fato de não se exigir a juntada da procuração para poderes gerais, não coloca o prestador do serviço de assistência jurídica como substituto processual do cliente, ou seja, o cliente continua sendo a parte, mas representado pelo advogado, público ou privado, ainda que advocacia na área social.
São casos em que a lei exige procuração com poderes especiais:
1) Artigo 39 do CPP (representação em ação pública condicionada)
2)Artigo 44 do CPP (ajuizar ação penal privada,inclusive a subsidiária da pública)
3) Artigo 55 do CPP (aceitar perdão do querelante)
4) Artigo 98 do CPP (suscitar suspeição do juiz)
5) Artigo 146 do CPP (argüir incidente de falsidade)
6) Artigo 38 do CPC (para receber citação inicial)
7) Artigo 38 do CPC (para confessar o fato)
8) Artigo 38 do CPC (para reconhecer procedência do pedido)
9) Artigo 38 do CPC (para transigir, fazer acordos em juízo)
10) Artigo 38 do CPC (para desistir da ação ou do recurso interposto)
11) Artigo 38 do CPC (para renunciar ao direito em demanda)
12) Artigo 38 do CPC (para receber os valores cobrados)
13) Artigo 38 do CPC (para dar quitação de pagamento de dívida)
14) Artigo 38 do CPC (para firmar compromisso em juízo)
15) Artigos 278, parágrafo 1º e 447 do CPC (audiência de conciliação)
16) Artigo 349, parágrafo único (confissão espontânea)
17) Artigo 991, III, (prestar primeiras e últimas declarações no inventário).
Tem prevalecido o entendimento de que não se exige procuração com poderes especiais para ser assistente da acusação, embora haja divergências.
Também há julgados exigindo procuração com poderes especiais para se pleitear justiça gratuita, bem como para levantar valores depositados em juízo, assinar auto de penhora e alegar suspeição do juiz no processo civil.
Há casos de se exigir que os poderes especiais sejam expressos e discriminando o ato, não bastando as palavras genéricas que normalmente constam na procuração Ad Judicia.
Além disso, recentemente iniciou-se discussão sobre a necessidade de procuração com poderes especiais para se ajuizar Ação Rescisória Civil, e consequentemente, para a revisão criminal.
Lado outro, não se exige “procuração com poderes especiais” para se recorrer.
Nesse sentido de que a Defensoria exerce advocacia cita-se o artigo 134 da Constituição Federal e o artigo 5º da CF exige que se comprove a carência econômica:
A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do artigo 5º, LXXIV, da CF.
Parágrafo 1º vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais".
Ressalta-se que a Lei 1.060-50 também já dispensava a apresentação do instrumento do mandato, corroborando os julgados alhures:
Artigo 16. Se o advogado, ao comparecer em juízo, não exibir o instrumento do mandato outorgado pelo assistido, o juiz determinará que se exarem na ata da audiência os termos da referida outorga.
Parágrafo único. O instrumento de mandato não será exigido, quando a parte for representada em juízo por advogado integrante de entidade de direito público incumbido na forma da lei, de prestação de assistência judiciária gratuita, ressalvados: (Incluído pela Lei nº 6.248, de 1975)
a) os atos previstos no art. 38 do Código de Processo Civil; (Incluída pela Lei nº 6.248, de 1975)
O Defensor Público sempre deve juntar declaração de pobreza assinada pelo próprio cliente, na qual assume as conseqüências de eventual falsidade, inclusive deveria o defensor público arquivar ou juntar documentos que comprovem esta carência, pois nos termos do artigo 5º, LXXIV, da CF, deve comprovar a carência e não apenas alegar.
A rigor, no caso da Defensoria não se pode alegar que tem “fé pública” para declarar pobreza, pois seria a figura já rechaçada pelo STF de “Super-advogado” (ADI 230), além disso mesmo que tem poder para definir a renda salarial do seu cliente em ações de alimentos, por exemplo, e sem necessidade de comprovar.
Na atuação extrajudicial ou administrativa haverá casos em que deve apresentar procuração ad negocia, e neste caso segue-se as regras do Código Civil, a qual também exige procuração com poderes especiais em alguns casos.
Em razão disso a maneira tecnicamente correta de o defensor público manifestar nas ações judiciais é “José Roberto representado pela Defensoria Pública”. Caracteriza impropriedade técnica as formas usadas “como Defensoria Pública assistindo José Roberto”, ou “José Roberto assistido pela Defensoria”, ou “Defensoria em nome próprio, ou em nome de.
A rigor, temos três formas de atuação perante a atividade jurisdicional:
1) Representação processual, ou seja, por advogados (públicos ou privados, como é o caso dos defensores). Caracteriza defender direito alheio em nome alheio. Ex. João Silveira representado por advogado/defensor. O João Silveira é o autor da ação.
2) Substituição processual como é o caso do Ministério Público e outros, em alguns casos específicos permitidos expressamente pela lei federal. Significa defender direito alheio em nome próprio, conforme artigo 6º, do CPC. Ex. O Ministério Público em nome de João Silveira, isto é, João é no máximo um coadjuvante e talvez nem isto, logo deve ser exceção.
3) Auto defesa judicial, jus postulandi, como ocorre quando o cidadão ajuíza uma ação para defender direito próprio no Juizado Especial ou na área trabalhista. Aliás, esse direito deveria ser reconhecido pelo Judiciário em qualquer ação, pois está previsto nos Tratados Internacionais, com natureza de direitos humanos como direito fundamental, da cidadania plena, mas isso ainda não está acontecendo. É defender direito próprio em nome próprio. Ex. João Silveira em nome dele mesmo ajuíza uma ação, sem intermediário.
A atuação por representação processual é uma garantia da cidadania e evita situações como a do direito muçulmano em que qualquer pessoa pode pedir o divórcio de um casal, mesmo contra a vontade do casal (substituição processual). Não se pode confundir substituição processual com substituição das partes, pois este último acontece quando uma parte falece, por exemplo.
Ante o exposto, é de se concluir que, nos casos em que a Lei exigir Procuração com poderes especiais, o defensor público deve juntar a mesma, caso contrário deve ser intimado para regularizar em prazo judicial, sob pena de extinção da ação em alguns casos ou negativa do pedido, ou até mesmo intimação pessoal do cliente pelo juízo para regularizar a pendência processual, conforme artigos 44, XI, 89, XI e 128, XI, da LC 1980/94.
-- Sobre a desnecessidade de o Defensor Público juntar declaração de carência aos autos.
O art. 4º da Lei 1.060/50 permite que a declaração de hipossuficiência conste da petição inicial. A jurisprudência, todavia, entende que o procurador somente pode declarar por via da petição se tiver poderes especiais. Ou seja, apenas se troca um documento pelo outro: a declaração de carência pela procuração com poderes especiais.
A Lei Complementar 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) dispõe, em seu art. 128, XI, que “são prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer (...) representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais.”
Contudo, a declaração de necessidade financeira não guarda pertiência com a hipótese de procuração com poderes especiais, pois há um mandato legal outorgando poderes ao Defensor Público para apurar o estado de carência do assistido. No Estado de Minas Gerais o dispositivo que autoriza tal apuração é o art. 4º, §2º, da Lei Complementar Estadual 65/2003: “(...) À Defensoria Pública é conferido o direito de apurar o estado de carência de seus assistidos.”
Ora, se a lei outorga esta prerrogativa ao Defensor Público, não faz sentido em requerer procuração com poderes especiais para que ele declare o estado de carência na petição inicial.
Esta norma é corroborada por uma questão óbvia de afeta ao Direito Administrativo, que é pouco debatida.
Ocorre que a apuração do estado de carência do assistido (elaborada, pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais com suporte no citado art. 4º, §2º, da Lei Complementar Estadual 65/2003) consiste em ato administrativo.
Ou seja, quando o Defensor Público certifica que determinada pessoa é hipossuficiente para ser atendida pela Defensoria Pública, ele está de fato no exercício de suas funções administrativas. Assim, a declaração do Defensor Público na petição é uma certidão ou a enunciação de um ato administrativo. E, enquanto tal, goza da presunção de legitimidade: “os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 112).
Uma vez que os agentes e membros da Defensoria Pública praticam atos administrativos na execução de suas atividades, não há como negar que estes gozam da presunção de legitimidade. É verdade, por outro lado, como lembra José dos Santos Carvalho Filho, que “essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do estado.” (op. cit, p. 112).
-- Sobre a equivocada interpretação da decisão no STF na ADI 230. Sua total irrelevância para a questão da fé pública do Defensor Público na consecução de suas atividades administrativas.
A afirmativa do articulista de que “a rigor, no caso da Defensoria não se pode alegar que tem ‘fé pública’ para declarar pobreza, pois seria a figura já rechaçada pelo STF de ‘Super-advogado’ (ADI 230)” é, no mínimo, leiga. Neste particular não difere de opiniões de apresentadores de televisão, quais Datena ou Ratinho.
Isso porque o que decidiu o STF na ADI 230 não guarda qualquer relação com a questão da fé pública do Defensor Público, enquanto agente do Estado. Até porque tal decisão está pautada pela causa de pedir e pelo pedido objeto desta ação.
Sobre a deturpação leiga que se tem realizado em nome de interpretações aparentemente técnicas a respeito do que foi decidido na ADI 230, esclarece Lucas Diz Simões, em trabalho ainda não publicado:
“Contudo, é de extrema relevância atentar-se, inicialmente, que, análises equivocadas do conteúdo da ADI 230, baseadas, muitas vezes, nas notícias oficiosas divulgadas sobre o acórdão (que nem sequer ainda foi publicado), têm gerado interpretações equivocadas a respeito de seu verdadeiro teor.
(...)
Primeiramente, importa advertir que ação em questão teve por objeto apenas normas contidas na Constituição Estadual do Rio de Janeiro, não abarcando, portanto, a LC 80/94 e a LC Mineira 65/03 (e nem mesmo a LC 6/77 que disciplina a Defensoria Carioca).
(...)
Dos debates na sessão de julgamento, denota-se que a ilustre relatora da ação, Ministra Carmen Lúcia, conduziu seu voto no sentido da constituição (ou declaração para alguns) da inconstitucionalidade apenas da expressão “ou de entidade particular”, dando interpretação conforme ao restante, de maneira manter a lógica de se garantir a prerrogativa de requisição dos defensores em face de autoridades públicas, já que o direito de acesso aos dados públicos já é conferido a todos, excepcionados aqueles sigilosos, tais como, nas palavras da Ministra, sucede com as bancárias (sigilo bancário). Conforme declarações da Excelentíssima relatora da ADI 230, colhidas de referida sessão, in verbis:
“Senhor Presidente, eu estou votando no sentido de julgar procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade apenas da expressão ‘ou de entidade particular’, contida na alínea a do inciso IV do 171 e dou interpretação conforme ao que nela se dispõe para que a prerrogativa ali disposta referente a requisição de ‘certidões, exames, perícias, vistorias, diligências’ necessárias ‘ao exercício’ contenha-se nos limites constitucionais quanto ao que é público e não dependa de outras providências, porque mesmo no espaço público, podem ter algumas informações, de órgãos públicos, por exemplo, que um advogado não possa requisitar uma certidão, por exemplo, nas entidades bancárias ou que tais.
[...]
[...]
Qual que é a minha conclusão. A minha conclusão, Ministro, a minha conclusão é a seguinte: declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘ou de entidade particular’ contida na ação e dar interpretação conforme ao que nela se dispõe para que a prerrogativa ali disposta, referente a requisição de certidões, exames, perícias etc somente seja aceita nos limites constitucionais ao que é público e não dependa de providências outras como as que se referem a certidões, diligências, processos, para as quais sejam necessárias autorizações judiciais prévias como aquelas cobertas, ou pela garantia do segredo, constitucionalmente garantido, ou da competência de órgãos que não devam prestação aos advogados.’ (transcrição livre)
Ocorre, contudo, que, quando do prosseguindo do julgamento, o ilustre Ministro César Peluzo ponderou ainda sobre a necessidade de uma interpretação conforme para se compreender a locução “autoridade pública” no sentido de “Administração Pública”, impedindo-se, por exemplo, alguma posição que levasse a crer ser possível à Defensoria requisitar diretamente do Poder Judiciário, interferindo na função judicante, o que não ocorreria, ao revés, nas requisições realizadas frente ao Poder Público no exercício (típico ou atípico) de função administrativa. Questionou o magistrado ainda ser preciso conferir interpretação conforme quanto à menção na norma da possibilidade de requisição de “exames, perícias, vistorias etc”, o que poderia dar a entender ser possível a requisição da própria produção de uma perícia e não do mero fornecimento dos laudos confeccionados, de perícias já realizas.
Optou-se, então, pela inconstitucionalidade de todo o dispositivo, já que, de todo modo, sua supressão do mundo jurídico não retiraria da Defensoria Pública o seu direito fundamental de petição e acesso às informações, em consonância com o correlato dever de transparência administrativa que recai sobre o Estado.”
Vê-se, pois, que a decisão na ADI 230 nunca determinou que à Defensoria Pública fosse proibido requerer documentos em face da Administração Pública em nome do seu assistido, tal como poderia fazer um advogado representando aquele que lhe contratou. E, muito menos, chegou a determinar que estaria afastada qualquer possibilidade de o Defensor Público praticar atos administrativos com fé pública.
Veja-se, nesse sentido, quão leiga é a afirmativa do articulista, quando argumenta, por meio de truncada redação, que o Defensor Público, se tivesse fé pública, seria dotado do absurdo poder de declarar a carência de seu assistido em ação de alimentos: “além disso mesmo que tem poder para definir a renda salarial do seu cliente em ações de alimentos, por exemplo, e sem necessidade de comprovar”.
As hipóteses são distintas e não podem ser confundidas. Ocorre que para atender ao disposto na Constituição o Defensor Público deve, nas hipóteses de atuação individual tidas como típicas, avaliar o perfil de carência do requerente.
Ao assim agir, o Defensor Público está realizando nada mais do que uma função administrativa, por imperativo legal. Tal avaliação, pois, consiste em ato administrativo, tanto é que se atuar em fraude à lei o Defensor Público responde por violação de dever funcional perante sua Corregedoria (regime público – a.g., art. 134, §2º, LC 80/94) e, a depender da gravidade da conduta, por ato de improbidade, o que não ocorreria na hipótese de um advogado que patrocinasse a assistência judiciária nos termos do sistema da Lei 1.060/50.
Portanto, o Defensor Público necessariamente deve realizar esse ato administrativo que conforma a avaliação do perfil de hipossuficiência do assistido, o qual surtirá efeitos apenas para fins da assistência jurídica integral e gratuita (extrajudicial e judicial) custeada pelo Estado (art. 4º, §5º, LC 80/94).
De fato, não há dúvidas de que a Defensoria Pública, tal como os advogados privados, só deve atuar na defesa de direito individuais se devidamente constituída pelo necessitado, para o caso específico. E para se provar isso, tal como ocorre na advocacia privada, o defensor deve exibir o instrumento de mandato, também conhecido como procuração, de modo a que a parte contrária possa ter a certeza de quem postula em juízo é mesmo a parte, e não a Defensoria em nome própria e usando um "laranja" por motivos políticos, ideológicos ou pessoais. Não sei dizer se os tribunais realmente estão permitindo a atuação da Defensoria sem que reste provado nos autos a efetiva constituição da Instituição pelo assistido. Se essa cautela não está sendo adotada, há perigo à vista.
A DP parece estar sofrendo ações conjugadas das carreiras jurídicas - MP E OAB. Por que tá incomodando tanto?
As baboseiras escritas na matéria revelam profunda deficiência na formação técnico-jurídica do subscritor. Por isso é que neste país só pobre vai para a cadeia e os políticos roubam impunemente. O Brasil ostenta índices de qualidade na educação, saúde e segurança pública similares aos dos países mais atrasados do continente africanos graças aos desvios de recursos públicos estimulados pela impunidade garantida por uma acusação pública extremamente deficiente. Acusadores públicos, ao invés de tentar alfinetar a defensoria, deveriam se preparar TECNICAMENTE para enfrentar os grandes advogados que defendem os ladrões ricos que destroem o país e colocar alguns ladrões ricos na cadeia, pelo menos para fazer de conta que vivemos em um estado de direito e que a lei é igual para todos.
Absolutamente ridícula a matéria. O Conjur deveria ter um conselho editorial que impedisse a publicação de lixos do gênero. Gol contra do CONJUR.
Curiosa a "preocupação" deste cidadão em escrever suas várias teses mirabolantes sobre a dp, na contra-mão da legislação, doutrina e jurisprudência... será que tem interesse pessoa aí? tá com medo da atuação da Defensoria Pública Dr.?
Quando digo que o "sonho" desse articulista é ser advogado, pois sempre ataca a classe, alguns acham ruim.
Agora que ele se volta contra a dp, suspeitam da sua vocação.
Ora, ele nunca falou do MP, como sequer se fizesse parte.
Em resumo, tenho certeza : o sonho dele é ser advogado.
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