A condenação de um político por improbidade administrativa por conta de irregularidades na contratação de prestadores de serviços depende da comprovação do dolo específico no ato do agente público. A jurisprudência adotada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça foi adotada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo para absolver o deputado estadual Barros Munhoz (PSDB).
Os desembargadores rejeitaram a Ação Penal relacionada à contratação sem licitação de uma empresa de segurança pela prefeitura de Itapira, que era comandada por Barros Munhoz, em 2000. A empresa recebeu R$ 27 mil para prestar serviços por 12 meses, com o Executivo apontando que a dispensa de licitação seria possível por se tratar de uma contratação emergencial.
Relator do caso no Órgão Especial, o desembargador Luis Soares de Mello apontou que o entendimento adotado nos tribunais superiores exige “comprovação de dolo específico” e prejuízo patrimonial à administração pública para a caracterização da improbidade. Ele disse ter conversado com o ministro Dias Toffoli, do STF, para entender o posicionamento em relação a tais casos, antes de informar que a comprovação de dolo específico também já foi determinada pelo ministro Luiz Fux e por ministros do STJ. No caso em questão, segundo ele, não existem provas que permitam votar pela procedência da Ação Penal, uma vez que o valor do contrato seria, como mostrou a defesa, semelhante ao cobrado por outras empresas que atuam no setor.
O voto dele foi acompanhado pelo desembargador Grava Brasil, que disse na abertura de sua explanação estar, inicialmente, disposto a divergir do colega. No entanto, após confirmar que o entendimento do STF e do STJ é no sentido da exigência do dolo específico e do prejuízo aos cofres públicos, acompanhou o relator. No caso da contratação em Itapira, de acordo com Grava Brasil, não houve qualquer prejuízo aos cofres públicos, e não foi provado o dolo específico, o que justifica a improcedência da Ação Penal. Terceiro desembargador a se manifestar, Walter de Almeida Guilherme afirmou que são tradicionais os casos envolvendo prefeitos que apontam a situação emergencial como justificativa para a dispensa da licitação.
De acordo com ele, que citou a experiência que teve na 15ª Câmara Criminal, que no passado “era exclusiva para os casos de prefeitos”, muitas situações semelhantes ocorreram para que os chefes do Executivo contratassem companhias de seu interesse, incluindo os financiadores de campanha. No caso de Itapira, de acordo com ele, o diferencial é a mudança no posicionamento do STF e do STJ, já que no passado não era necessária a comprovação do dolo. Walter de Almeida Guilherme apontou que, em sua opinião, a simples dispensa de licitação já representaria a comprovação do dolo mas, como a jurisprudência dos tribunais é outra, e não houve demonstração do dolo neste caso — “pareceu lógica a dispensa de licitação” —, é possível a absolvição do político. O entendimento dos três desembargadores foi acompanhado pelos demais integrantes do Órgão Especial do TJ-SP, que julgaram a Ação Penal improcedente de forma unânime.
Responsável pela sustentação oral em defesa de Barros Munhoz a advogada Helena Lobo da Costa afirmou que a contratação da empresa de segurança foi absolutamente legal, com a dispensa de licitação sendo motivada pela emergência em que se encontrava o município. Ela disse que o maior valor pago à contratante em um mês ficou pouco acima de R$ 2 mil, e citou diversas ocorrências que mostram o problema de segurança que atingiu Itapira no começo de 2000, incluindo o “furto de um malote de dentro da tesouraria da prefeitura”. Por fim, a advogada apontou o fato de a empresa contratada ser a única da região que poderia prestar os serviços na cidade, cobrando preço por hora semelhante ao de outras empresa de segurança, mesmo aquelas que não poderiam exercer o serviço desejado.
Essa jurisprudência jejuna no sentido de ser exigido o dolo específico para a condenação por improbidade administrativa é construção aplicável principalmente a casos onde os envolvidos se tratam de detentores da altos cargos políticos, como Prefeitos, Deputados, Senadores e correligionários.
Para o cidadão comum, pobre, a caneta pesa mais.
Defendi casos na cidade de Araras onde os Guardas Municipais foram condenados por improbidade por utilizar diplomas de ensino médio falsificados para obter gratificação de cinco por cento perante a municipalidade.
Detalhe, os Guardas efetuaram os cursos supletivos com viagens e materiais apostilados, aliás os cartazes de propaganda que os nortearam estavam pregados no mural da própria sede da corporação, ou seja, eles foram as principais vítimas da falsificação.
Foram condenados em primeira instância, o que se confirmou no TJSP, pasmem, SEM QUE TENHAM TIDO OPORTUNIDADE DE PRODUZIR PROVAS EM AUDIÊNCIA, OU SEJA, LEVAR TESTEMUNHAS QUE AFIRMEM QUE ELES EFETUARAM O CURSO E QUE FORAM ENGANADOS. As penas aplicadas foram as mais diversas: perda de cargo, reparação civil do dano, multa civil (3 vezes o dano), perda de direitos políticos e por aí vai.
Cadê a exigência do dolo específico para o caso?
O Deputado faz contratar a Adm. Pública, sem licitação, com sua PRÓPRIA empresa, e os oráculos do destino vêm falar de "dolo específico". Isso num país que adota a teoria finalista da ação, segundo a qual a ação é o exercício de uma atividade final, ou seja, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado. Só me resta definhar em tamanho espetáculo de piruetas hermenêuticas nessa terra. Alguém tem o número do processo?
Incrível. De repente o Prefeito se dá conta de que a Prefeitura necessita de um serviço de segurança. Foi algo assim totalmente imprevisível, do tipo, "oh... estamos em emergência, precisamos de segurança...e agora, o que faremos? Só há uma solução, dispensa de licitação".
Enfim, que coisa ridícula. Que cinismo desmedido.
E ainda tem a exigência de dolo específico. Mas, afinal, dispensar a licitação ilegalmente não representa uma conduta dolosa contra a moralidade administrativa (uma das hipóteses de improbidade administrativa)?
Ou será que eles dispensaram a licitação sem a intenção de dispensar?
Ou será que burlar as normas da exigência de licitação não representa violação da moralidade administrativa?
Ou será que a licitação pode ser dispensada sob o mero pretexto de que o valor cobrado pelo prestador de serviço é "semelhante" ao valor de mercado?
Ou será que a obrigatoriedade de licitação prevista na nossa Constituição não tem mais qualquer valor normativo?
Ou será que essa conversa de "dolo específico" não passa de mais uma fraude hermenêutica, entre as inúmeras já cometidas por nossos tribunais?
Demorou um pouco. Mas, enfim estão tratando de enterrar a Lei de Improbidade Administrativa.
Basta alegar que não houve dolo específico e tudo bem.
A lei de improbidade administrativa coloca-se entre as principais normas de aplicação seletiva, com uso incerto, alcance desorientado e de tramitação oportunista.
É ótima ao arbítrio estatal e péssima à harmonia social.
Nunca se sabe quando e contra quem será usada e a sua decisão quase sempre é uma surpresa.
A sua perversidade por conta da liberdade de escolha do alvo e da sua manobra emocional impõe-lhe a caricatura de sonhar com o paraíso e despertar no inferno, promovendo insegurança jurídica de toda espécie.
A proteção aos bens públicos deve ser rigorosa para com todos e não somente aos afastados da classe dominante.
É de fácil compreensão, o Estado deve existir para servir à sociedade e neste chão somos reféns voluntários – os nossos verdugos são escolhidos por voto livre – do poder público, a começar pela edição de leis permissivas.
http://www.conjur.com.br/2012-jun-15/ex-
Visto que nesta exigiu-se apenas o afastamento da boa-fé. Essa "complacência" com administradores "pouco experientes" e "mal preparados" tende a desestimular as boas práticas administrativas.
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