“Juízes são servos do Direito e não o contrário. Juízes são como árbitros de esportes. Os árbitros não fazem as regras do jogo, eles as aplicam.
O papel de um árbitro ou de um juiz é crítico. Eles garantem que todos joguem de acordo com as regras.
Mas esse é um papel limitado. Ninguém vai a uma partida para ver o árbitro. (…) Meu trabalho é marcar as bolas e os pontos e não arremessar ou rebater”.[1]
Com essa analogia com o jogo de baseball, o então juiz John Roberts iniciou a sabatina na qual o Comitê Judiciário do Senado norte-americano avaliaria suas credenciais para o cargo de Chief Justice, que é por ele ocupado já há quase dez anos.
No contexto em que apresentada, a alegoria de Roberts dizia com a constante discussão envolvendo o ativismo judicial e procurava assegurar aos senadores que o futuro chefe do Judiciário norte-americano não contribuiria para tornar a Suprema Corte a protagonista da vida político-institucional dos Estados Unidos.[2]
Entretanto, para além dessa análise inicialmente superficial, a imagem relacionada com o baseball suscita ainda a disputa que se apresenta entre diferentes compreensões do direito constitucional, disputa essa que – com contornos peculiares — igualmente se faz presente nos ambientes institucional e acadêmico brasileiros.
Há quem, no direito constitucional brasileiro, insinue – ou afirme – a existência de duas compreensões: uma considerada conservadora, anacrônica, ora porque tida como positivista, ora porque classificada como dogmática, ora porque apegada às regras normativas (sejam elas constitucionais, sejam elas legais), ora porque avaliada como avessa ao diálogo com “o novo”; e uma outra compreensão, considerada progressista, moderna, justamente porque nega o positivismo, porque se liberta da dogmática, porque não se apega a regras, mas, sim, a princípios constitucionais, e dialoga com “o novo”, sobretudo aquele oriundo da doutrina estrangeira.
Por isso mesmo, a segunda compreensão autodenomina-se “neo” alguma coisa. A primeira compreensão, por sua vez, é adjetivada — acusada — de modo pejorativo pela segunda como conservadora e positivista.
A primeira compreensão ainda considera válida a ordem institucional democrática, sobretudo no que se refere a uma organização de poderes com Executivo (chefia de Estado e chefia de governo conjugadas ou não), Legislativo e Judiciário, eventualmente com Tribunal Constitucional. Para ela, o Estado de Direito pressupõe um governo de leis, não de individualidades. As leis são votadas no Parlamento – eleito pelo povo para representá-lo — e sancionadas pelo governo (também fruto de eleição). São aplicadas pelo Judiciário e eventualmente declaradas inconstitucionais pelo mesmo Judiciário (ou por um Tribunal Constitucional).
A segunda compreensão não acredita nessa mecânica de coisas. Ou não tem paciência de esperar que ela funcione, que ela amadureça. Num caprichoso voluntarismo, quer ver de pronto realizado um programa que considera ser o constitucional e, para tanto, admite colocar em segundo plano a organização de poderes, passando o protagonismo das políticas públicas para agentes não eleitos, sobretudo juízes, promotores, procuradores, advogados. Minimiza a importância dos agentes eleitos, que são genericamente considerados por essa segunda compreensão como inapetentes – quando não nocivos ou, até mesmo, criminosos – para os negócios públicos.
O discurso encanta desde os bancos acadêmicos. O estudante de Direito é inoculado com a perspectiva de mudar o mundo, fazendo a revolução que a política teima em não fazer.
O resultado disso, por mais paradoxal que seja, é uma cultura contrária ao próprio Estado de Direito, contrária à forma própria do Direito, que é a lei votada no Parlamento, nunca no Judiciário ou no Tribunal Constitucional. Contrariar esse esquema de coisas implica reação imediata e bem concertada: trata-se de discurso de conservador, de positivista.
Esse é um engodo grosseiro cuja falácia é de fácil demonstração.
Em tempos de Copa do Mundo, entremeada com eleições iminentes, pode-se fazer a seguinte comparação, adaptando as palavras do chief justice Roberts acima transcritas: a relação entre Política e Direito é análoga à relação havida entre os times que disputam uma partida de futebol e a respectiva equipe de arbitragem.
Os torcedores, no futebol, desejam ver os gols de Neymar, Robben, Klose e Messi. Da mesma forma, os cidadãos, enquanto eleitores, na política, desejam ver boas políticas públicas realizadas pelos sujeitos em que eles – eleitores – votam nas eleições.
Da mesma forma como nenhum torcedor deseja ver um gol feito pelo árbitro da partida (hipótese risível e que se afigura absolutamente inconcebível), nenhum cidadão deseja – ou deveria em sã consciência desejar – ver uma política pública ser concebida por um juiz ou tribunal em detrimento das políticas públicas concebidas pelos agentes eleitos.
Da mesma forma como no futebol o árbitro deve limitar-se a assegurar o exato cumprimento das regras do jogo, o Poder Judiciário também deve limitar-se a assegurar o exato cumprimento da Constituição e das leis. Não é sua tarefa elaborar normas constitucionais e legais que porventura repute melhores que aquelas estabelecidas pelo constituinte ou pelo legislador.
Ora, é exatamente isso que pretende a compreensão “neo” alguma coisa.
Enquanto não houver clareza sobre a nocividade desse maniqueísmo, que relega a segundo plano a boa doutrina, por mais tradicional e conservadora que seja (como se isso, por si só, fosse pecado), o direito constitucional brasileiro permanecerá aberto à manipulação ideológica, que faz com que os árbitros possam ser mais importantes que os jogadores.
[1] Para a declaração integral de Roberts, ver: http://www.cnn.com/2005/POLITICS/09/12/roberts.statement/
[2] Ainda que, para muitos críticos, Roberts não tenha cumprido a promessa. Nesse sentido, há manifestações de integrantes da Suprema Corte, como demonstra a seguinte entrevista da Justice Ginsburg ao The New York Times: http://www.nytimes.com/2013/08/25/us/court-is-one-of-most-activist-ginsburg-says-vowing-to-stay.html?pagewanted=all&_r=0
Só pelo fato de ser preciso escrever tal artigo, de se tentar reafirmar a supremacia legislativa, já se tem que a comparação com os àrbitros é grosseira. Ora, àrbitro não faz gol, como bem lembraram os articulistas. Mas juízes, sim, o fazem, determina, interpreta com independência, tanto da torcida, como dos donos do time (poder), policiais, federações esportivas. advogados, Defensores Públicos e promotores. Aliás, juiz também assite a futebol, não é mesmo?
Comparar o sistema de administração de um estado a uma partida, quer seja de futebol ou outro esporte, afirmando que a função do judiciario é aplicar a lei, deixando unica e exclusivamente ao legislativo a criação das leis, me faz lembrar das leis criadas durante o regime NAZISta, na Alemanha. As leis eram criadas e cumpridas por todos, sem questionamento,. A pergunta que faço é: Tais leis foram uteis para a população alemã, em geral, ou serviu apenas a interesses de determinados grupos com graves prejuizos a outros grupos?
Em um país de estamentos, e não de classes, em um país onde juízes reclamam do péssimo salário que ganham (vinte cinco mil reais!) - mais ou menos o que ganham vinte professores juntos -, em um país onde se aceitam, tranquilamente, cinquenta mil assassinatos por ano, é pecado sim ser "tradicional" e "conservador" - e não há nenhuma (repito: nenhuma!) boa doutrina que assim seja aqui no Brasil.
O prezado comentarista sob o pseudônimo Republicano, sendo professor, certamente não ignora a distinção entre as dimensões prescritiva e descritiva. Seria efetivamente grosseiro para com os articulistas leitura tão superficial que pretendesse impugnar o arrazoado sob o fundamento de que o problema estudado é, vejam só!, situação que contraria a deontologia do estamento em análise. Como se contrariar a deontologia da magistratura constitucional não fosse, justamente, a ocasião do estudo!
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Pois é exatamente isso, caro Republicano, o que se observa: a consolidação de uma cultura jurídica na qual se espera do árbitro o protagonismo do jogo social e político. A academia não mais esconde a concepção do julgador como um pequeno déspota esclarecido, um missionário destinado a "corrigir o sistema", a abandonar ativamente a concepção clássica de Justiça (entregar ao faltoso a punição proporcional; assegurar ao meritório o acesso ao troféu; monitorar o cronômetro e reconhecer o offside, a fim de que o talento não se turbe e os gols sejam atribuídos a quem competem) em favor de um cenário no qual cumpra ao juiz ditar a escalação, a tática e o tamanho do campo segundo sua conveniência.
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Soa absurdo, não é mesmo? Porque absurdo é. Causa estranhamento, como causaria a quem quer que não se encontrasse condicionado a aceitar os superpoderes hoje atribuídos aos [e demandados dos] agentes de Estado. Poderes que nem os máximos tiranos, nem os mais absolutos monarcas, nem os mais caricatos ditadores sonhavam possuir, há apenas um punhado de décadas.
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Se os árbitros passaram a ser foco do espetáculo - e passaram, eis nosso cenário, como fenômeno de Estado que são - há que recordar, sim, sua função precípua. E como era bela: pronunciar a Verdade, sem ser parte!
Com efeito, muito árbitro se vê - em especial entre os "indicados pela FIFA" - a marcar pênalti em área vazia e atribuir gols aleatórios a fim de forçar placares a seu gosto. Estão convictos de que suas concepções particulares, por razões não melhores que a estética dos números, são mais adequadas a atribuir resultado e sentido ao jogo do que o esforço e a cooperação dos vinte e dois players em campo. E se o time de seu coração deita carrinho desleal sobre o adversário, sai-se impune a pretexto de equidade. Sem critério. Ou melhor: sob os critérios os mais herméticos possíveis, feitos sob medida à justificação do arbítrio.
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O artigo é audaz e seu tema, seríssimo, ainda que a comparação ensejada seja, a toda vista, jocosa.
Não pude deixar de recordar parte da obra do - a meu juízo - injustiçado Robert H. Bork, juiz federal americano a quem foi negada cadeira na Suprema Corte após inaudita campanha difamatória contra sua indicação. Em publicações como "The tempting of America: the political seduction of the Law" e "Coercing Virtue: the worldwide rule of judges", Bork intendia expor essa mesma dinâmica, em escalas nacional e global, pela qual elites tecnocráticas arrogam para si, a um só tempo, as funções legislativa e executiva. Não, como no caso, por decorrência inescapável do desenho institucional demagógico, mas por expressa e predisposta "vontade de poder", deixando pouquíssimo - se algum - espaço a deliberar opções majoritárias plenamente realizáveis sob a égide de seus respectivos Estados de Direito.
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Há no Poder Judiciário quem tome seu dever de tutela contramajoritária por postura ativamente ofensiva à maioria da sociedade, fazendo da magistratura o escoadouro para demandas verdadeiramente antissociais. Opções deliberadamente barradas pelo legislador - e até pelo constituinte - são impelidas pelo julgador que, como indivíduo, as contesta, a pretexto de concretizar garantias que nunca se puseram de tais modos: wishful thinkings. O procedimento de "presunção de políticas públicas" advindas da engenharia constitucional sói soterrar alternativas igualmente legítimas à realização da normativa régia, que o juiz-Estado pretende monopolizar - delírio de potência que aflige o Estado desde os primórdios da modernidade, e ao qual nenhum de seus poderes é imune: o de se imaginar melhor informado sobre os fins da sociedade do que a sociedade mesma, exigindo da realidade que se conforme a seu soberano intelecto, e não o contrário.
"Si tuvieran menos salvadores las sociedades necesitarían menos que las salven." (Nicolás Gómez Dávila)
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A função de tutela constitucional confiada ao Judiciário dota-se de elementos contramajoritários, é bem verdade, mas que agora se tomam mui levianamente por dever de curatelar a sociedade e suas demais instituições em todas as escolhas que a estas competiriam exercer, presumido-as incapazes para tanto, a fim de que perscrutem fins delimitados exclusivamente pela tecnocracia judicial - com todos os pré-juízos e falsas certezas do academicismo contemporâneo. A imagem que essa sonora parcela da burocracia de Estado tem de si e de sua função social é, respectivamente, a de um círculo ilustrado cercado por infantes, aos quais guiar pela mão. Curiosa forma de elitismo que se exerce pelo avanço do igualitarismo! Orwell já a vslumbrava em "Animal Farm".
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Todavia há que constar, a bem da Verdade mesma: o problema abordado, de uma forma ou de outra, não escaparia ao âmago do Judiciário. É ali, afinal, entre a casuística trazida pelas pessoas reais, plenas de expectativa sob as promessas da "democracia social", que se confrontam em derradeiro a força da Realidade contra as panaceias legislativas (constituintes, inclusive) e as irresponsabilidades do discurso político executivo, promitente de mundos e fundos quatrienalmente renovados, embora sabidamente irrealizáveis, que se prestam apenas a multiplicar tributos. Em época na qual a mentira conveniente é inseparável da política institucional, encontra-se o juiz no inconfortabilíssimo posto exclusivo donde não há escapatória leviana.
Enquanto legislarem para minoria$ majoritária$ que os elegem com intenções específicas, continuaremos torcendo pelo árbitro, para que o juiz em seu seu papel fundamental, como um centro avante "matador", interprete a lei com base nos princípios e garanta o benefício de quem de direito, o Povo!
Juizes estão sujeitos a lei e a constituição como qualquer agentes políticos, ou é assim,ou vamos jogar fora os Textos Legais. Se a nossa Constituição diz que o legislativo é por excelência o criador das leis, e que essas devem ser respeitados por todos (tanto por quem as faz, como por que as aplica) quem são os juízes para ir contra esse mandamento?..seriam eles os donos do sentido da constituição ?..quer dizer que um individuo e ou grupo vão determinar o que quer dizer a constituição, e assim tomar o lugar do legislador (que foi eleito democraticamente, e por mais deturbado que seja o sistema representativo, por mais ruim que seja o Congresso Nacional, é o que nós temos).Se queremos mudanças que isso seja feito pela coletividade VIA DEMOCRACIA,e não por um grupo de "progressistas". A democracia dá a resposta, e não a consciência do individuo, a política que determina o conteúdo do jurídico e não o contrário. A Constituição e as leis delimita o campo de atuação da política, dentro desse espaço os políticos devem ter liberdade de atuação, e o judiciário só deve intervir quando estes violar os limites,e não quando acham que "não deveria ser assim", e muda as políticas, passa por cima das regras (e o princípio da legalidade?..ah já sei,sofreu ponderação com outro princípio neh ?..deve ser o da dignidade humana, certo ?), dá própria constituição (veja o caso da união estável entre homoafetivos, por favor não me chamem de conservador, mas essa mudança deveria ter sido feita via emenda constitucional, que é o meio que o direito oferece para se fazer tais mudanças). Aqueles que aplaudem o Ativismo Judicial hoje por ele ser "progressista",um dia pode se dar mal quando ele for "conservador"...
Incrível como no Brasil há problemas de reconhecimento de autoria de ideias e pensamentos: antes mesmo da Copa do Mundo, em 12 de Junho deste ano, o Professor Dr. Lenio Streck escreveu uma coluna neste site intitulada “Direito e futebol: quando o pênalti é marcado no meio do campo...” sobre uma aproximação entre o positivismo de Herbert Hart e as regras do jogo de futebol, levantando a problemática do ativismo judicial e do neoconstitucionalismo já tantas vezes criticada pelo autor. Passado mais de um mês, aparece um par de professores com a mesma ideia, apenas citando um juiz norte-americano... Em tempos de Google e fácil acesso aos meios de comunicação, seria pedir demais que estes fizessem uma pesquisa antes? Ou fazer referência ao artigo publicado anteriormente pelo professor gaúcho? E aproveitando a oportunidade: o juiz americano certamente leu Hart, e a crítica ao positivismo que os colunistas fazem não está correta!
Impressionante como a ideia proposta pelos professores da USP, nesta coluna, é idêntica a do professor Dr. Lenio Streck, publicada aqui no Conjur, no dia 12 de junho de 2014 (conforme segue: http://www.conjur.com.br/2014-jun-12/dir
Impressionante como a ideia proposta pelos professores da USP, nesta coluna, é idêntica a do professor Dr. Lenio Streck, publicada aqui no Conjur, no dia 12 de junho de 2014 (conforme segue: http://www.conjur.com.br/2014-jun-12/dir
Solicitei ao Conjur que removesse o meu comentário anterior a este texto, para evitar que fosse interpretado como algo agressivo, o que nem de longe foi sua intenção. O essencial é o seguinte: a analogia entre direito e jogos é comum, não havendo razão para determinar qual dos autores citados teria sido original ao utilizá-la, partindo de diferentes inspirações. O importante é que, a partir dessa imagem comum, desenvolveram reflexões que são bem diferentes entre si. Nesse contexto, igualmente não há razão para a veemente indignação de alguns discípulos em defesa da obra do mestre. Nada mais, nada menos.
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