Esta fábula de Liev Tolstói (99 contos e fábulas) me foi remetida pelo meu amigo Carlos Alberto Nahas, Promotor de Justiça de Santa Catarina, que me inspirou para esta coluna (o texto foi traduzido do francês por um juiz amigo de Nahas). Ei-la:
Um mujique (camponês) entrou com uma ação contra o carneiro. A raposa ocupava naquele momento as funções de juíza. Ela fez comparecer na sua presença o mujique e o carneiro. Explicou o caso.
– Fale, do que reclamas, oh Mujique?
-Veja isso, disse o mujique, na outra manhã eu percebi que me faltavam duas galinhas; eu não encontrei delas nada além dos ovos e das penas, e durante a noite, o carneiro era o único no quintal.
A raposa, então, interroga o carneiro. O acusado, tremendo rogou graça e proteção à juíza.
-Esta noite, disse ele, eu me encontrava, é verdade, sozinho no quintal, mas eu não saberia responder a respeito das galinhas; elas me são, aliás, inúteis, pois eu não como carne. Chame todos os vizinhos, ajuntou ele, e eles dirão que jamais me tiveram por um ladrão.
A raposa questionou ainda o mujique e o carneiro longamente sobre o assunto, e depois ela sentenciou:
-Toda noite, o carneiro ficou com as galinhas, e como as galinhas são muito apetitosas, a ocasião era favorável, eu julgo, segundo a minha consciência, que o carneiro não pôde resistir à tentação. Por consequência, eu ordeno que se execute o carneiro e que se dê a carne ao tribunal e, a pele, ao mujique.
Esta fábula de Tolstói me faz lembrar do julgamento do mensalão, quando lá se disse, em um determinado momento, mediante a invocação de Nicola Malatesta de que o ordinário se presume; e só o extraordinário se prova. Claro que, de tão confuso que é o livro, o próprio Malatesta diz o contrário, folhas adiante. Duas questões exsurgem de Mala-atesta: um, que não se deve utilizar um autor “por partes”, em “fatias”; dois, que não se pode dizer que o ordinário se presume. Presunções são próprias de sistemas inquisitoriais. Isso para dizer o menos.
Mas a questão que mais bate com o conto de Tolstói é o artigo 23 da LC 64, pelo qual
O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o referido dispositivo (ADI 1082). Nas palavras do relator, ministro Marco Aurélio (Regras que permitem produção de provas por juiz eleitoral são válidas),
A possibilidade de o juiz formular presunções mediante raciocínios indutivos feitos a partir da prova indiciária, e fatos publicamente conhecidos ou das regras de experiência não afronta o devido processo legal, porquanto as premissas da decisão devem ser estampadas no pronunciamento, o qual está sujeito aos recursos inerentes à legislação processual.
Pronto. Eis o busílis da questão. Pode, na democracia, o juiz formular presunções mediante raciocínios indutivos feitos a partir da prova indiciária? O que mais me impressiona-é-o-silencio-eloquente-da-comunidade-jurídica. Ela se queda silente. Sem o mínimo pudor. A doutrina não esboça a mínima reação. Doutrina, doutrina, onde estás que não respondes?
Como no julgamento do Carneiro — acusado injustamente de furtar galináceos do Mujique — , contra ele pesavam presunções. Só poderia ter sido ele que comera as galinhas. E a juíza Raposa, com base em sua livre convicção, apreciando fatos públicos e notórios, mandou esfolar o pobre carneiro. Formulou contra o carneiro, de forma “indutiva”, uma presunção.
Qual é o problema de induções e julgamentos por presunções? Um não. Vários. O principal deles é que, em julgamentos por presunções, o pobre do utente não pode provar o contrário. Ele é culpado de plano, só porque só-podia-ser-ele e que “todo-mundo-sabe-que-foi-assim”.
E tem outra: o que é isso, o “interesse público de lisura eleitoral”, que tudo justifica? Quem dirá o que interessa ao público? Vejam a fragilidade normativa de um dispositivo desse tipo. Substitua-se-o por “o juiz decidirá conforme a sua consciência e da forma que melhor atenda ao interesse público de lisura eleitoral”, e não haverá nenhuma diferença relevante da situação atual. Se o juiz está autorizado a decidir com base em indícios e presunções, e se é ele mesmo quem decide como e quando deve fazê-lo, estamos simplesmente dependentes não de uma estrutura e, sim, de um olhar individual.
É a antiteoria da decisão jurídica. Uma decisão assim não é produzida no ambiente democrático do processo, mas no terreno solitário da mente judicial. O fato de ela ser “jogada” num processo, e de se submeter “aos recursos inerentes à legislação processual” não é o suficiente para salvá-la. A decisão democrática deve ser precedida de debate em contraditório, pois não? Com a palavra, os processualistas e constitucionalistas!
Dworkin lembra que, dependendo do que se entenda por “liberdade”, a “liberdade” do lobo é a morte do carneiro. Ele tem razão. É por isso que a “livre” apreciação da prova, ao contrário do que vai na lei eleitoral, não pode ser tão livre assim. Se o juiz tiver mesmo esse tipo de liberdade, pobres dos carneiros.
Falando (mais) sério: deve-se dar ao processo jurisdicional a dimensão de controle do exercício do poder de decidir. Decisão judicial é algo muito importante para ficar ao sabor de indícios e presunções. Numa democracia, poder público é poder fiscalizado e controlado. Do início ao fim. Não deve importar a convicção íntima do juiz, mas sim o que o direito como um todo apresenta como resposta para um determinado contexto probatório.
Ora, não há uma relação de oposição entre o tal “interesse público de lisura eleitoral” e o direito dos contraditores ao… contraditório! Soberania popular e direitos individuais são cooriginários e interdependentes. Se o fato é público e notório, que se discutam os seus efeitos no lugar certo, isto é, no curso do processo. Se o “raciocínio indutivo” (sic) é consistente com a prova, isso é tema para debate processual. É assim que se constrói uma decisão. Será tão difícil assim entender isso? Não é que o juiz não possa se valer, por exemplo, das tais “regras de experiência”; mas a validade desta (e dos raciocínios que se desdobram a partir desta) devem ser explorados dialogicamente.
Nesse sentido, o julgamento por presunções e induções fere de morte a presunção da inocência. Engraçado: a lei diz que é possível julgar “presumindo”; só que esquecemos (eu, pelo menos, não) que existe um princípio que obriga a que o judiciário não presuma nada contra o réu. Está lá na Constituição. Bingo! Vou dizer de novo, com certa ironia epistêmica: A-Constituição-proíbe-que-se-presuma-contra-o-réu… e, por incrível que pareça, a lei eleitoral diz o contrário. Assim, na ADI 1082, o que o STF fez foi interpretar a Constituição de acordo com a lei eleitoral.
PS: penso que, depois de tanto tempo, não é necessário dizer que não devemos confundir a necessidade de punir e a necessidade de preservamos as garantias processuais. Tem gente que confunde isso. Pensam que, para punir, há que diminuir as garantias. Ora, o direito penal deve ser duro; mas sem abrir mão das garantias. Por isso — convenhamos — o Estado não necessita de presunções a seu favor. Aliás: onde fica a isonomia? O acusado em processo comum não tem induções e presunções contra si (pelo menos formalmente); já o do “processo eleitoral”, sim (o tal artigo 23 da LC 64). Mais uma vez, pergunto: oh, doutrina, onde estás?
PS1: em um país em que a polícia só investiga 1 a cada 10 roubos e que menos de 10% dos crimes lato sensu são apurados, querem que se resolva esse déficit fiasquento usando presunções contra a malta? Incluam-me fora dessa.
Uma ode ao respeito à presunção da inocência
Tenho a satisfação de dizer que, enquanto Procurador de Justiça, travei longas batalhas contra a violação do princípio da presunção da inocência. Por várias vezes consegui convencer o órgão fracionário do tribunal que, por exemplo, nem sempre o porte ilegal de arma pode ser tipificado. Tampouco o disparo de arma de fogo. E a direção por embriaguez. Enfim, nenhum delito admite responsabilidade objetiva. Somente o caso concreto é que pode levar ao enquadramento. Direito penal não pune tabula rasa. Um Estado Democrático não convive com responsabilidade penal objetiva.
Travei longas batalhas contra prisões processuais que, pela falta de um fundamento concreto, não raro sequer conseguiam esconder o caráter de adiantamento de uma pretensa e futura pena. Também é grande a desconsideração do ambiente institucional sob o qual foram erigidos tanto o Código Penal quanto o Código de Processo Penal. Esquece-se que são diplomas do seu tempo. O autoritarismo de ambos, cuja incompatibilidade com uma Constituição Democrática é de uma obviedade ululante, para usar a expressão de Nelson Rodrigues, é o reflexo de uma época ditatorial. Mas o senso comum teórico reinante ignora isso. Parece que está fora da história, pois parte de uma premissa atemporal, nas reiteradas fundamentações com base em julgados cujos casos subjacentes são impertinentes e/ou anteriores ao contexto normativo discutido no caso concreto. Gadamer teceu severas críticas a esse modus operandi de encobrimento do processo histórico quando discorreu sobre a importância da consciência histórica nas ciências humanas.
Várias vezes utilizei-me da técnica da nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), também conhecida na Europa como sentença redutiva. Com ela, faz-se uma abdução de sentido. A regra permanece no sistema; somente não é aplicada naquele caso concreto, porque, fosse aplicada tabula rasa, violaria a presunção da inocência.
E não o fiz pela primeira vez. Infelizmente não inventei isso. Há várias decisões nos tribunais europeus. Permito-me remeter o leitor para o meu Verdade e Consenso (Saraiva, 2014, pp. 319 e segs), assim como em vários pareceres (p.ex., 70009228594 TJRS), onde esmiúço a tese. Mas, resumidamente, trata-se do seguinte: em Espanha, um sujeito foi processado por ter sido preso transportando “ganzuas” (micha, entre outros). A Lei culminava a pena de 1 a 5 anos para quem fosse preso transportando esse material. O advogado do cidadão arguiu a inconstitucionalidade do dispositivo. O juiz trancou o processo e remeteu, per saltum, para o TC. Lá, depois de longa discussão, decidiu-se que o dispositivo que criminaliza a posse de ganzuas não era inconstitucional stricto sensu. Afinal, não é vedado que o Estado criminalize esse tipo de conduta. Mas, então, onde reside o problema? Simples: o tribunal disse que o dispositivo seria inconstitucional se aplicado na hipótese de ocorrer a violação da presunção da inocência. Isto é, no caso concreto, se o dispositivo é aplicado violando a presunção da inocência ou outro princípio, a aplicação incorrerá em uma inconstitucionalidade. Isso, entretanto, não invalida a regra, que poderá ser aplicada nos demais casos. Por isso, fala-se em inconstitucionalidade sem redução de texto. Aqui não há espaço para explicar com mais detalhes. No livro mostro como isso foi feito.
Em outras palavras: o Estado somente pode processar alguém se provar que um bem jurídico está em jogo concretamente; e tem de provar isso; ou seja, ele, o Estado, não pode presumir. Simples assim. Presumir é impedir que o sujeito prove o contrário; enfim, presumir é impedir que o utente prove sua inocência. Não há, assim, responsabilidade objetiva. Como Procurador de Justiça, fiz isso várias vezes, com êxito. Aquilo que para o Delegado, o Promotor e o Juiz era um easy case, eu transformava, mediante este raciocínio, em um hard case. Assim foi em um caso de um utente condenado por disparo de arma de fogo, que não pôde provar sua inocência. Mostrei que o crime de disparo de arma de fogo, se aplicado por responsabilidade objetiva, viola o princípio constitucional da presunção da inocência. Isso também prova que não há cisão entre casos fáceis e casos difíceis. Um caso é um caso. Depende da compreensão do intérprete. Bingo de novo!
Numa palavra final
O carneiro se lascou porque contra ele foi usada uma presunção. Quantos utentes de terrae brasilis se lascam porque contra eles militam presunções e outros quetais? Mas como isso é possível se a Constituição garante que a única presunção possível é aquela usada a favor do cidadão?
Pois é. Tolstói estava certo ao denunciar isso em sua fábula. Por tudo isso é que eu não gosto de raposas. Como na estorinha trabalhada por Isaiah Berlin, reutilizada por Dworkin, as raposas sabem um pouco de muitas coisas…, já os Ouriços sabem uma grande coisa (vejam o livro Justiça para Ouriços, de Dworkin). Como disse, prefiro Ouriços, animais da minha espécie. Neste caso — e desculpem a minha falta de modéstia — fico alisando meus longos espinhos!
Há decisões e há decisões, decisão política, decisão defensiva, etc. De decisões políticas já Rui Barbosa se queixava delas. Agora a presunção de inocência, o "in dubio pro reo" virou "in dubio pro egestatem operata est iudicare". E, assim, vai ser cada vez mais, as novas gerações acostumadas ao computador se esqueceram dos livros, antigos e milenares princípios, advindos do Direito Romano, são agora substituídos pelas "novidades" do direito anglo-saxão, sempre abominado como um direito de barbaros na antiguidade. É o fim do mundo, Graças a Deus já estou velho, não vou ficar muito tempo vendo essas barbaries.
É impressionante como o Prof Lenio , consegue interpretar e trazer para o contexto prático as lições trazidas por diversas parábolas, em vários textos, já o vi citar teorias e autores de livros que já li e não tinha analisado sob determinada ótica, como o do texto em tela, como também, Orwell, Huxley e outros abordados no Direito e Literatura.
Muito bom!!!
Gostaria muito de saber o que o Professor pensa a respeito do "princípio" do "in dubio pro societate". Ah, a coluna de hoje está sensacional (como de hábito).
..) Estudo divulgado pelo Ministério da Justiça comparando o salário dos magistrados brasileiros com o de outros 29 países e publicado na revista “Veja”, revelou que o juiz no Brasil está entre os mais remunerados. Segundo ainda dados do Banco Mundial, que constam no diagnóstico, o salário dos magistrados brasileiros só perde para o dos canadenses, na primeira instância (varas federais).
Parabéns pela coluna dessa semana. Intrigante.
Quando eu vi no título a palavra "raposa-juíza" sem constatar que se tratava da coluna do prof. Lenio já me veio à mente rapidamente os autos de capa azul, uma ação penal, e o autor do texto condenado. Posteriormente vi quem era o Articulista, e ao ler a coluna verifico que se aborda de forma clara e contundente uma das principais mazelas da Justiça brasileira, verdadeiro tabu que os magistrados procuram evitar a qualquer custo e a qualquer preço inclusive com a utilização indevida da persecução penal. Dada a enorme popularidade do prof. Lenio e seu amplo reconhecimento na comunidade jurídica os juízes não terão força para tentar coagi-lo na esfera criminal embora neste momento muitos estão sem apetite no almoço de hoje. Assim, meus cumprimentos ao Articulista por abordar esse tema de tão elevada importância, verdadeira pedra angular quando se pensa nos problemas do Judiciário, até o momento meticulosamente guardado dentro do cofre a 7 chaves pelos magistrados.
Excelente artigo ...
Penso que Lênio Streck poderá falar com mais propriedade do tema no qual se especializou no dia em que decidir honrar a Magistratura Nacional com a sua presença. Até lá fica a impressão de que é mais fácil falar para os outros fazerem do que dar exemplo do que se prega.
Obviamente, se o juiz está autorizado a decidir com base em indícios e presunções, é o mesmo que autoriza-lo a decidir conforme sua consciência (a la Decartes), e sempre lembrando Dworkin, a liberdade do predador é o fim da presa, excessos de liberdade concedido aos juízes, agora referenciando Warat, é o preenchimento do território a ser preenchido pelos corpos (partes – com contraditório - sensibilidade), equivocadamente preenchido pela consciência jurista. Aqui a Rapousa é como Asdak, “É bom para a justiça funcionar ao ar livre. O vento lhe levanta a saia e pode-se ver o que está por baixo”, decide como quer! Democracia é não é dar mais poder ao juiz, ou seja, permitir o uso da livre apreciação das provas, do livre convencimento, das presunções, da produção de prova de ofício, lembrando ligeiramente de poucos instrumentos. E já que o Prof.Lenio não esmiuçou as hipóteses em que o Poder Judiciário pode deixar de aplicar a lei ou dispositivo, faço o esforço de ao menos, deixar claro e registrado, que por trás dessas críticas corriqueiras contra essa espécie de senso comum teórico, reside uma teoria da decisão fundamental contra esse decisionismo do judiciário (rapousas) dos dias hoje, veja-se, (i) a lei (o ato normativo) for inconstitucional; (ii) for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias; (iii) aplicar a interpretação conforme a CF (Verfassungskonforme Sinngebung); (iv) aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung); (v) o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto; e (vi) deixar de aplicar uma regra em face de um princípio, logicamente evitando taxativamente o panprinpiologismo (Verdade e Concenso. Saraiva, 2014. P.604-605).
Prof. Lenio, lendo sua coluna lembrei de um trecho do livro À Espera dos Bárbaros de J. M. Coetzee em que o “magistrado” local questiona os métodos de interrogatório do coronel Joll em relação a dois prisioneiros (um velho e um menino) acusados de roubar gado. O trabalho do coronel Joll é descobrir a verdade.
“E se seu prisioneiro estiver dizendo a verdade e perceber que não acredita nele? Não é uma situação terrível. Imagine: estar disposto a ceder, ceder, já não ter mais em que ceder, estar vencido e, no entanto, continuar a ser pressionado a ceder mais. E que responsabilidade para o interrogador! Como pode saber se um homem disse a verdade?
- Há um determinado tom - diz o coronel Joll. - Uma determinada entonação na voz de quem está dizendo a verdade. O treinamento e a experiência ensinam a identificar esse tom.”
O velho tentou explicar que ele e o menino estavam indo ao médico e que não tiveram nada a ver com o roubo. O menino mostrou à Excelência a ferida. O “magistrado” argumentou com o coronel Joll que talvez fosse verdade, pois ninguém envolveria um velho e um doente num assalto. De qualquer modo, o coronel Joll insistiu em interrogá-los.
SPOILER ALERT (rsrs…)! O velho foi torturado até não resistir mais.
Parece-me que aqui também (nesta alegoria da opressão), assim como na fábula de Tolstói, não há escapatória quando a decisão depende da percepção subjetiva do julgador/interrogador. E cá estamos, reféns dos gostos, opiniões e sentimentos dos julgadores. Faremos vistas grossas? Precisamos, com urgência, de mais Lenios. Abraço, professor!
Prof. Lenio, lendo sua coluna lembrei de um trecho do livro À Espera dos Bárbaros de J. M. Coetzee em que o “magistrado” local questiona os métodos de interrogatório do coronel Joll em relação a dois prisioneiros (um velho e um menino) acusados de roubar gado. O trabalho do coronel Joll é descobrir a verdade.
“E se seu prisioneiro estiver dizendo a verdade e perceber que não acredita nele? Não é uma situação terrível. Imagine: estar disposto a ceder, ceder, já não ter mais em que ceder, estar vencido e, no entanto, continuar a ser pressionado a ceder mais. E que responsabilidade para o interrogador! Como pode saber se um homem disse a verdade?
- Há um determinado tom - diz o coronel Joll. - Uma determinada entonação na voz de quem está dizendo a verdade. O treinamento e a experiência ensinam a identificar esse tom.”
O velho tentou explicar que ele e o menino estavam indo ao médico e que não tiveram nada a ver com o roubo. O menino mostrou à Excelência a ferida. O “magistrado” argumentou com o coronel Joll que talvez fosse verdade, pois ninguém envolveria um velho e um doente num assalto. De qualquer modo, o coronel Joll insistiu em interrogá-los.
SPOILER ALERT (rsrs…)! O velho foi torturado até não resistir mais.
Parece-me que aqui também (nesta alegoria da opressão), assim como na fábula de Tolstói, não há escapatória quando a decisão depende da percepção subjetiva do julgador/interrogador. E cá estamos, reféns dos gostos, opiniões e sentimentos dos julgadores. Faremos vistas grossas? Precisamos, com urgência, de mais Lenios. Abraço, professor!
Muitos magistrados lendo e se incomodando!
Ainda bem que temos o Dr. Lênio Streck como o único jurista capaz de criticar a doutrina e o "mundo" do Direito.
Acredito que a presunção discutida e aplicada pelos juristas (especialmente Juízes, promotores e delegados), principalmente para quem está na "base", é porquê que de tanto os juristas "presumirem" , acreditam na sua própria presunção de "inteligência". Excelente também a fábula de Monteiro Lobato, enviada pelo promotordejustica.blogspot.com.br .
Parabéns mais uma vez!
Peço vênia para discordar do ilustre Articulista, tendo em vista que o CPP considera os indícios como prova. O casal Nardoni, se não me engano, foi condenado com base em indícios.
Retrata bem as práticas judiciais hodiernas!
Excelente artigo. O acerto do tese apresentada não se comprova somente com as fábulas literárias. No mundo real, sempre que o juiz julga e condena com base em presunção e no senso comum, profere sentença que se comprova ao depois um erro judiciário. No brasil temos muitos casos de triste memória. O mais clássico é que ficou conhecido como o "Caso dos irmãos Naves". Condenados, nos idos de 1937/38, por homicídio, pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que reformou no mérito, a segunda decisão absolutória do Tribunal de Júri (o que era possível em razão do afastamento da soberania das decisões do Tribunal do Júri). Em terras estrangeiras, como exemplo dos excessos praticados pelo judiciário quando lhe damos esse poder, é o de Caryl Whittier Chessman, condenado à pena de morte nos EUA, com base um presunções e ilações, por um crime que não cometeu, tendo permanecido 12 anos no corredor da morte, e, foi descoberto inocente um mês depois de ser executado. Portanto, não sei se a vida imita a arte (literatura) ou se a arte imita a vida (condenações diárias de gente inocente, com base em presunção e no "bom" senso dos Juízes).
Sobre a pergunta sobre o princípio do "In dubio pro societate", posso assegurar ao leitor Álvaro Dias, que esse "princípio" não existe no direito pátrio. Isso foi invetando por algum Juiz preguiçoso (eufemismo para vagabundo) que, com preguiça de ler o processo para sentenciar tirou esse "princípio" da caixola, jogou na decisão e o mesmo pegou e se alastrou como fogo na caatinga. E, o pior é que ele continua a ser reverberado tanto por juízes preguiçosos quanto por aqueles que não o são, pois, em alguns Tribunais de Justiça deste país ainda se julga com base nas ordenações filipinas e manuelinas e coitado do juiz que aplicar as garantias vazadas no artigo 5o. da CF.
Vergonhoso é o julgamento para atender clamor popular, ou interesses pessoais ou de mera perseguição politiqueira. Isso sim, é mais vergonhoso e vulgar, e, a patuleia embarca de primeira classe.
Vergonhoso é o julgamento para atender clamor popular, ou interesses pessoais ou de mera perseguição politiqueira. Isso sim, é mais vergonhoso e vulgar, e, a patuleia embarca de primeira classe.
Certo é que essa juíza que sentencio carneiro, é mais umas dessas filhas novinhas, mimadas de juízes, que são levadas para dentro do judiciário, formando a grande família forense.
O pior ainda acontece quando os julgamentos são feitos pelas hienas ( acessoras das raposas ), muito comum nesses tempos de avalanche processual.
Belíssimo texto! Parabéns. Aplausos efusivos!
Toron, advogado
É necessário não perder de vista as diferentes funções que as presunções desempenham na Jurisdição Cível:
“(...) não raro, embora um fato não baste, sozinho, para gerar efeitos jurídicos, o conhecimento que se tenha dele vai fornecer o ponto de partida para chegar-se, por meio de raciocício, ao conhecimento de outro fato, gerador de tais efeitos. Tem essa feição o mecanismo intelectual a que se aplica o nome de presunção simples ou comum (praesumptio hominis)” (Barbosa Moreira)
"Ao raciocinar do indício para a presunção, o juiz deve se valer, conforme já explicado, de regras da experiência." (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 216)
Penso que o Professor Lênio necessita avaliar, até para apresentar sua visão crítica, as teorias da "convicção de verossimilhança", da "verossimilhança preponderante" e da "redução do módulo da prova" apresentadas à doutrina nacional por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, no livro "Prova" (Editora RT).
“Como o juiz deve se convencer de algo que está no plano do direito material, não há como imaginar ser possível exigir uma convicção uniforme para todas as situações de direito substancial. Por essa razão, em alguns casos, como os de lesões pré-natais, de seguro, relativos a atividades perigosas e em que se violou um dever legal de segurança ou de proteção, a redução das exigências de prova ou de convicção de certeza é justificada pela própria estrutura e natureza dessas situações. Nessas hipóteses, o juiz pode reduzir as exigências de convicção ou de prova e julgar o pedido procedente com base em convicção de verossimilhança.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 188).
Com respeito ao trabalho intelectual aqui apresentado, à coragem e à persistência do autor, em repetir (ad nauseam?) conceitos, fundamentos e princípios desta temática tão recorrente, creio que, na prática, naquilo que chamamos de mundo real, os juízes (aqui e alhures), impreterivelmente, inexoravelmente, continuarão a julgar de acordo com suas consciências (o que é isto, a consciência, se não um complexo ideológico formado ao longo da vida, uma verdadeira weltanschauung). Isso não significa dizer, como muitas outras questões de nossa terrae brasilis à espera de uma autêntico confronto (na mais ampla acepção do termo), que a batalha textual, e também, em reduzidíssima escala, direta e cotidiana, não deva prosseguir. Tenho para isso uma expressão que há algum tempo, de observações e vivências por aqui, defini como "esforço inócuo", ou seja, o que pretendemos que alcance seus objetivos, mas que estes nos parecem sempre postergados, esvaziados. Acho que não se trata nem de cinismo e nem de pessimismo, apenas um certo cansaço de recriação, reformulação de expectativas, em face das inúmeras frustrações acumuladas. O tom pode ser dado por um comentário postado aqui mesmo, por um juiz, que reflete bem o "espírito da coisa" ou, quem sabe? "a coisa do espírito: "Porphyrius (Juiz Federal de 1ª. Instância) 26 de junho de 2014, 11:54h
Parabéns pela coluna dessa semana. Intrigante."
DEVE APENAS PERGUNTAR: COMO ASSIM, O QUE ESTE TEXTO TEM DE INTRIGANTE?
Excelente texto.
Como sempre, a (ex)posição do Ilustre Lenio Streck, expõe, evidencia a crise que assola terrae brasilis. Enquanto, Lenio, Alexandre, Aury Lopes Junior, - rol, meramente exemplificativo, haja vista, a existência de outros (não muitos, mas alguns outros), destacam decisões e criações normativas, sob a ótica da presunção/ponderação (diga-se de passagem, mal utilizada), a massa doutrinária fica em constante silêncio, em face dessas condutas.
A busca incansável de Lenio, pra se extirpar essas condutas, é digna de louvor. Pois, se não, as palavras terão inúmeros significados, haja vista, que esses significados quem os dita é meramente quem os profere. Silêncio massante da doutrina, enfraquecimento, deturpação do direito. Parafraseando Lenio, "vou para estocolmo". O nobel é nosso!
"É difícil libertar os tolos das correntes que reverenciam." Ou algo assim, em tradução livre.
Fernando Capez, por exemplo, afirma que "Na fase da pronúncia vigora o princípio do in dubio pro societate, uma vez que há mero juízo de suspeita, não de certeza...
O pobre carneiro, criou uma presunção fortíssima a seu favor: não comia carne. Ninguém a refutou e deveria tê-lo beneficiado.
Mas meu prezado Lênio, em Galinheirum Brasiliae, v.
O pobre ovino era notório vegetariano, militante e juramentado. Tinha um passado amplamente reconhecido como isento de qualquer suspeita pela comunidade do quintal. Quanto a uma possível associação para o cometimento de práticas criminosas, isto sequer foi aventado pela parte reclamante. Convenhamos: a presunção da inocência do quadrúpede-réu se impunha como medida da mais lídima JUSTIÇA!
Por isto, Dr. Lênio, ouso humildemente perguntar-lhe: qual é exatamente a relação que o senhor percebe entre a equivocada sentença prolatada pela magistrada-raposa da parábola de Tolstoi e aquelas que recentemente atingiram alguns dos carnívoros que escrachadamente imperavam e legiferavam, não nos quintais, mas nos jardins da frente, terrarum Brasiliae?
Defender que princípios fundamentais do estado democrático de direito tenham sido igualmente violados em ambos os casos implica, ipso facto, presumir a mais ampla, geral e irrestrita burrice dos mujiques. Agora sou eu quem pede: por favor, me inclua fora.
Bom texto, aliás, ótimo!
Como diz o próprio Streck "se a doutrina não 'doutrina' o que faz ela? claro que em uma paráfrase com tradução livre, mas é justamente isso.
Cada uma deve fazer a sua parte, independente de quem será o atingido, se o STF ou STJ, ou o 'papa', ou o presidente.
Interessante como vadeiam os jargões do tipo "estado democrático de direito" como panaceia pra lá e pra cá, ao sabor do utente e dos seus inconfessáveis e convenientes interesses. Há alguns dias, Teori Zavascki mandou soltar todos os presos do caso Petrobrás e foi festejado pelo Conjur e muitos dos comentaristas como uma lapidar e fidedigna aplicação da Constituição e de todos os postulados civilizatórios da humanidade. Eis que sua excelência voltou atrás, parcialmente, por óbvio, dado que o suspeito mais influente (e, se solto, perigoso, se é que me entendem) seguiu serelepe e faceiramente livre. Lembro-me tb do escabroso caso Daniel Dantas, em que seus representantes mais íntimos e intestinos foram filmados e e flagrados no cometimento de graves crimes. Eis que que surge Gilmar Mendes pronto a avocar e deferir, ultraliminarmente, per saltum, o HC que o livraria para sempre da lei (algo que Joaquim Barbosa se recusou a fazer com Genoíno e, como sói suceder em "terrae brasilis", foi por isso crucificado). Por essas e por tantas, tantas, outras, é que, se acaso a jurisprudência do STJ (cujo "acerto" dos seus juízes recebe, inacreditavelmente, os encômios até do juizcida Marcos Alves Pintar) fosse no sentido contrário e com ela se afinasse o STF, o artigo e certos comentários da vez viriam no sentido diametralmente oposto ao que ora ardentemente sustentam, ou seja: criticariam até mais não poder o fato de o STF ter abdicado da sua indeclinável missão de reforma e blá, blá, blá... ad nauseam. (CONTINUA)
(CONTINUAÇÃO)
Assim, ainda que Lenio Streck (que de ingênuo nada tem) viva dizendo que "direito tem DNA", quase que, conveniente e disfarçadamente, lhe conferindo o rigor dá lógica apofântica, seria bom reconhecer que o DNA jurídico de uns é mais nobre e dignatário do que o de outros, assim como também deveria aproveitar a historieta para doutrinar sobre um dado crucial (da teoria e da filosofia jurídica e universal) e que talvez preceda a todo esse nhemnhemnehm nauseabundo: (?) Como admitir ("doutrina, onde estás que não responde") que uma raposa tome conta de um galinheiro? Quem, e com quais interesses, teve a sandice (ou a expertise) de nomeá-la para tal? Pelas "presunções", digo eu, pelas provas da narrativa fabulosa, qualquer homem médio, qdo pouco, absolveria a ovelha, senão rejeitasse liminarmente uma tão estapafúrdia denúncia, o que dizer do inexcedível Lenio Streck, pensador luminar, reconhecidamente dotado de mente e raciocínio tão poderosos? Salvo se matreira raposa em pele de cordeiro...
Modestino, o casal Nardoni foi condenado com base em perícia, e não apenas em indícios. E temos que interpretar a lei conforme a Constituição Federal e não adaptar a CF ao CPP...
o articulista está de parabéns, e o mais grave de tudo é a que a OAB fica preocupada com a cadeira do promotor, mas nada fala sobre a prisão preventiva de ofício pelo juiz....
Onde se lê: "(e, se solto, perigoso, se é que me entendem)", leia-se: (e, se PRESO, perigoso, se é que me entendem).
Utilizo-me do comentário do Adriano mas, ao mesmo tempo, inquiro todos os outros:
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O resumo do comentário é mesmo o que eu li? Querem dizer que se apenas alguns (a nata) têm aplicado o Direito e a Constituição, a todos deve ser negado, e não o contrário? Querem dizer que a teoria jamais alterará a prática?
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A todos, lembro, nosso século foi definitivamente mudado pelas ideias de Kant, Rawls e outros. O Ocidente jamais seria ocidente sem Montesquieu, Rousseau, Locke, Adam Smith... De fato, muitos continuarão fazendo o que querem, juizes continuarão errando e julgando conforme sua consciência, mas quanto mais lhe for cobrado o contrário, quanto mais for vexatória tal análise, mais próximos estaremos de uma sociedade efetivamente de Direito e democrática.
Utilizo-me do comentário do Adriano mas, ao mesmo tempo, inquiro todos os outros:
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O resumo do comentário é mesmo o que eu li? Querem dizer que se apenas alguns (a nata) têm aplicado o Direito e a Constituição, a todos deve ser negado, e não o contrário? Querem dizer que a teoria jamais alterará a prática?
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A todos, lembro, nosso século foi definitivamente mudado pelas ideias de Kant, Rawls e outros. O Ocidente jamais seria ocidente sem Montesquieu, Rousseau, Locke, Adam Smith... De fato, muitos continuarão fazendo o que querem, juizes continuarão errando e julgando conforme sua consciência, mas quanto mais lhe for cobrado o contrário, quanto mais for vexatória tal análise, mais próximos estaremos de uma sociedade efetivamente de Direito e democrática.
A fábula de Tolstói é artificiosa, pois imprime no leitor, logo no início, a expectativa de que uma decisão injusta será proferida, mas direciona o fundamento da injustiça na premissa da falibilidade do sistema do livre convencimento.
Mas é preciso dizer que o carneiro foi condenado mesmo pela falta de imparcialidade do juiz, uma raposa, diretamente interessada da questão do desaparecimento das galinhas. A mesma fábula contada com carneiro na posição de magistrado, julgando outro carneiro, confere uma nova roupagem moral à história e até legitima uma decisão condenatória... mas uma raposa julgando um carneiro... aí não, Professor!!!
Penso, Prof., que diante de tantas garantias constitucionais averbadas ao réu, torna-se excessivamente difícil, senão impossível, construir uma decisão dialógica pura num processo em que o réu tem o direito de se recusar a exercer o contraditório, porque se lhe reconheceu legitimamente o direito ao silêncio.
Se de um lado a CF instituiu a figura do réu espectador, não obstante contra ele possam existir robustas evidências da participação delitiva, de outro, é preciso reconhecer que a garantia constitucional da não culpabilidade é também uma presunção, que vai sendo infirmada por outras presunções acusatórias, e nessa medida, a abstenção do réu não é mais do que uma estratégia defensiva de não se comprometer ainda mais com os fatos que pesam contra si, e chega um ponto, o decisório, em que os indícios de culpabilidade já são suficientes para rechaçar a presunção inicial de inocência, que, como se sabe, não é absoluta.
É preciso advertir que juízes não são raposas ou lobos, e réus não são cordeiros. São pessoas sendo julgadas por seus pares.
Para o devido processo legal, ou todos são cordeiros, ou são raposas.
Não há dúvida de que as premissas constitucionais são desrespeitadas no momento da prolatação da sentença da raposa. A mente mais fértil ainda poderia imaginar ser a presunção formada pela raposa tão concreta que possamos imaginar ter ela mesmo cometido o crime. As decisões cheias de silogismos pobres acabam por diminuir o arcabouço teórico-constitucional existente no Brasil. O atropelo de princípios constitucionais, principalmente advindos do Poder que dele deveria zelar, acaba por instaurar um crise no teor das decisões judiciais, prejudicando a clientela que dela depende.
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