Nos últimos dias, a mídia amplamente noticiou que a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados exarou parecer favorável à tramitação da Proposta de Emenda à Constituição 171, de 1993, que visa a alterar o art. 228 da Constituição Federal, que passaria a estabelecer a imputabilidade penal para os menores de 18 anos (várias são as propostas, que sugerem o início da imputabilidade entre os 12 e os 17 anos de idade).
Desde então, muito se debateu sobre tal proposta, com argumentos favoráveis e contrários, seja com lastro jurídico ou social.
É de se lembrar que a CCJ realiza apenas o exame de admissibilidade da PEC, isto é, analisa a sua constitucionalidade, legalidade e respeito ao processo legislativo, sem afirmar se a matéria em discussão deve ou não ser aprovada. Vale dizer: a CCJ apenas autoriza a tramitação da PEC, que ainda terá longo caminho a percorrer até a votação final.
Ocorre que, mesmo nessa fase, já há espaço para iniciar um amplo debate e questionar se a PEC 171/1993 é constitucional ou não, em que pese a conclusão exarada pela CCJ.
Para responder a essa pergunta, outras devem ser feitas: 1) o art. 228 da Constituição, que fixa a imputabilidade penal aos 18 anos, é considerado direito fundamental? 2) Se sim, se trata de cláusula pétrea, ou seja, de preceito constitucional protegido contra qualquer proposta de reforma tendente a abolir ou reduzir o seu conteúdo?
Vale destacar alguns dos argumentos adotados pela CCJ para aprovar a tramitação da PEC. O parecer vencedor, de autoria do deputado Marcos Rogério, traz a afirmação de que a redução da maioridade penal não é cláusula pétrea, por não trazer em seu conteúdo direito fundamental.
Pois bem. O art. 228 da Constituição se insere no Título VIII “Da Ordem Social”, em seu Capítulo VII: “Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso”. Constata-se, portanto, o sistema de proteção aí instaurado, com patamares mínimos a serem observados pelo Estado.
Evidencia-se, assim, o caráter de direito fundamental desse sistema de proteção. Nas palavras de Martha de Toledo Machado, “o sistema constitucional especial de proteção de proteção aos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, que deriva especialmente do disposto nos artigos 227, 228, 226 e 229 da Constituição Federal, num breve resumo, caracteriza-se por: a) positivar direitos fundamentais exclusivos para crianças e adolescentes, entre eles (…) de inimputabilidade penal (…), aos quais se somam todos os direitos fundamentais reconhecidos para os adultos”[1].
Além disso, não é demais lembrar que os direitos fundamentais são assim classificados pelo critério formal (aqueles constantes do Título II, da CF) ou pelo critério material, ante o conteúdo das normas – que é o caso em comento. É majoritário o entendimento de que os direitos fundamentais não estão apenas no Título II da Carta Magna, mas em todo o seu corpo e até mesmo fora da Constituição[2].
Argumenta-se no parecer que, mesmo que se considere tal disposição como cláusula pétrea, não haveria ofensa ao art. 60, §4º, pois a PEC prevê a “modificação”, e não abolição da inimputabilidade. No entanto, tal afirmação não se sustenta juridicamente.
É pacífico que os direitos fundamentais, acobertados pela condição de cláusulas pétreas, somente podem ser alterados para ampliação de suas esferas de proteção, jamais para redução. Nesse viés, cabe rememorar o princípio da proibição de retrocesso social, que impede que conquistas históricas em matéria de direitos fundamentais sejam minoradas ou extintas por reformas constitucionais.
Nesse sentido, vale transcrever o entendimento exposto pelo então subprocurador-geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas. Em substituição ao procurador-geral da República, ele exarou parecer nos autos da ADI 939-7/DF referindo-se a Canotilho e a Pontes de Miranda:
“Do art. 5º, caput, da vigente Carta Magna pode-se extrair as traves mestras de que fala o renomado jurista português. O núcleo imutável ou, para usar a expressão utilizada, por Pontes de Miranda, o cerne inalterável de que trata o §4º, inciso IV, do art. 60 da Constituição Federal é composto por direitos e garantias que digam respeito diretamente à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, e que, ali, no caput do art. 5º, vem reforçados por uma cláusula de inviolabilidade”.
Evidencia-se que a redução da maioridade penal atingirá diretamente a vida e a liberdade desses indivíduos em formação. Os direitos constitucionais dessa categoria de pessoas estão longe de ser implementados, sendo inaceitável que, ao revés, sejam reduzidos.
Argumentos relacionados à violência e à impunidade não são capazes de afastar a proteção constitucional: deveriam antes reforçar a necessidade de seu aprimoramento, para efetividade dos sistemas de educação e segurança pública. É uma ilusão a ideia de que o encarceramento precoce mudará tal realidade, assim como não é verdade que os menores de 18 anos não respondem por seus atos delitivos (infracionais).
Diante desse quadro, considerando-se o caráter de direito fundamental do preceito contido no art. 228 da Carta Magna, revela-se inconstitucional a PEC 171/1993, que pretende reduzir o critério etário de imputabilidade penal, sendo até mesmo a sua tramitação temerária, por ofensa ao artigo 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal.
[1] MACHADO, Martha de Toledo. Direito da infância e juventude. In NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (coord.). Manual de direitos difusos. São Paulo : Editora Verbatim, 2012, p. 139.
[2] NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988 – Estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo : Editora Verbatim, 2009, pp. 31/35.
Art. 5.º do CC/2002
A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Por que não responder criminalmente por delitos cruéis praticados contra pessoas inocentes, progressivas e trabalhadoras? O que vale mais: a vida de pessoas dignas desses quilates ou dos trombadinhas que as matam?
senhores articulistas
cumprimento-os vivamente, desejando muito sucesso à tese que aqui defendem, porque sustentada em argumentos jurídicos do maior quilate, todos já amplamente sustentados pelos grandes mestres do Direito, embora infelizmente desconhecidos do leigo, e, às vezes até do próprio operador do Direito , que prefere adotar as "teses" do povo que não tem acesso às luzes do saber.
É quase inacreditável ver-se operadores do Direito, desconhecendo-o, ou mesmo desprezando, quando a nossa formação acadêmica deveria ser , exatamente, para nos dotar de conhecimento capaz de elegermos as teses que melhor se adequem ao Direito para imprimi-las à vida social. Afinal, a dimensão civilizatória do Direito é uma das principais conquistas da humanidade. Êxito, portanto, aos estudiosos e à tese !
senhores articulistas
cumprimento-os vivamente, desejando muito sucesso à tese que aqui defendem, porque sustentada em argumentos jurídicos do maior quilate, todos já amplamente sustentados pelos grandes mestres do Direito, embora infelizmente desconhecidos do leigo, e, às vezes até do próprio operador do Direito , que prefere adotar as "teses" do povo que não tem acesso às luzes do saber.
É quase inacreditável ver-se operadores do Direito, desconhecendo-o, ou mesmo desprezando, quando a nossa formação acadêmica deveria ser , exatamente, para nos dotar de conhecimento capaz de elegermos as teses que melhor se adequem ao Direito para imprimi-las à vida social. Afinal, a dimensão civilizatória do Direito é uma das principais conquistas da humanidade. Êxito, portanto, aos estudiosos e à tese !
Somente em duas circunstâncias não se deve mexer na Constituição:
a) Quando as coisas vão mal, para que a medida não seja considerada casuística ou para satisfazer as grita popular.
b) Quando as coisas vão bem, porque, então não há necessidade de mexer em nada.
Nas "outras" hipóteses fica autorizada a sua alteração.
Enquanto no mundo civilizado diminuiu a idade da imputabilidade penal – no Brasil aumentou. Conheça a legislação desde o Império, até a Constituição de 1988 quando foi ‘blindada’ pela 'cláusula pétrea'.
CP do Império do Brasil de 1831:
“Art. 10. Tambem não se julgarão criminosos:
§1.º Os menores de quatorze annos.”
CP de 1890:
“Art. 27. Não são criminosos:
§1.º Os menores de 9 annos completos;
§2.º Os maiores de nove e menores de 14, que obrarem sem discernimento;”
Consolidação das Leis Penais – 1932:
“Art. 27. Não são criminosos:
§1.º - os menores de 14 annos;”
CP de 1940:
“Menores de 18 anos
Art. 23 – Os menores de 18 anos são penalmente irresponsáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
CP de 1969:
Art. 33 – O menor de dezoito anos é inimputável.
Art. 34 – Os menores de dezoito anos ficam sujeitos às medidas educativas, curativas ou disciplinares determinadas em leis especiais.”
Constituição “Cidadã” de 1988:
“Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”
Resumindo: no Brasil o adolescente comete apenas ato infracional, mesmo praticando com extrema violência e crueldade, homicídio, latrocínio, estupro; não importa, também se possui personalidade psicopática e propensão à reincidência, mas como “proteção à sociedade” – temos as 'medidas socieducativas para ressocialização do adolescente infrator que, em nenhuma hipótese, excederá a três anos.
Complicado é dizer isso para os pais da garota que foi estuprada e assassinada pelo "champinha" e seus comparsas. No mais, ainda que a maioridade penal seja uma clausula pétrea, a idade em que se chega a ela (a maioridade penal) não o é, de modo que como a Constituição diz que é proibido abolir as clausulas pétreas (não se fala em modificação) não vejo qualquer problema jurídico em realizar essa alteração, a não ser para as pessoas (existem várias) extremamente garantistas.
Ao meu ver haveria problema apenas se a modificação fosse tamanha que, na prática, acabasse por tornar praticamente ineficaz a norma (como por exemplo reduzir a maioridade penal para 5 anos de idade). Agora 16, 15 ou até mesmo 14 anos é razoável.
Complicado é dizer isso para os pais da garota que foi estuprada e assassinada pelo "champinha" e seus comparsas. No mais, ainda que a maioridade penal seja uma clausula pétrea, a idade em que se chega a ela (a maioridade penal) não o é, de modo que como a Constituição diz que é proibido abolir as clausulas pétreas (não se fala em modificação) não vejo qualquer problema jurídico em realizar essa alteração, a não ser para as pessoas (existem várias) extremamente garantistas.
Ao meu ver haveria problema apenas se a modificação fosse tamanha que, na prática, acabasse por tornar praticamente ineficaz a norma (como por exemplo reduzir a maioridade penal para 5 anos de idade). Agora 16, 15 ou até mesmo 14 anos é razoável.
Não consigo vislumbrar a maioridade penal em 18 anos como sendo cláusula pétrea. Aliás, Teori Zavascki, Ministro do STF, já ressaltou que essa é sua posição pessoal (não é cláusula pétrea), sendo ele favorável a uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, que são aquelas de caráter permanente, insuscetíveis de modificação mesmo por emenda constitucional.
Para o ministro, essa interpretação favorece a adaptação da Constituição à dinâmica das mudanças sociais e valoriza o próprio trabalho do Congresso Nacional (artigo no jusbrasil).
Quer dizer que se a psicologia, a medicina etc., provarem que um adolescente de 17 anos possui todas as condições para entender o caráter ilícito de sua ação, bem como de determinar-se de acordo com este entendimento e que nesta idade, isto é, 17 anos, a personalidade de um indivíduo já se encontra plenamente formada, ainda assim, por um apego exacerbado ao formalismo, o Congresso Nacional estaria proibido de alterar a maioridade penal? O texto da CF visa proteger a formação da personalidade e, julgou-se, no momento de elaboração do Texto Maior, que tal se formava com 18 anos. Não há nesta norma nenhuma consagração de direitos humanos fundamentais, mas apenas previsões casuísticas, válidas para época em foram editadas, sem vincular indefinidamente a posteridade dos cidadãos que, desde que agindo segundo procedimento específico, podem alterá-la normalmente, substituindo-a por norma de maior correção científica e de maior coerência com os valores então vigentes.
O argumento de que o art. 228 da CF estabelece um mínimo de proteção inalterável é, ao meu sentir, não entender o espírito do texto magno. A proteção dispensada no referido artigo é àqueles que ainda não completaram a formação de sua personalidade. Não visa tal norma conceder privilégios desmedidos ou sem motivos, mas proteger um estado real, isto é, o estado daqueles que ainda não se desenvolveram plenamente. Trata-se de um estado fático de incompletude na formação da personalidade, aferível cientificamente. Caso se descubra que a personalidade se forma antes de 18 anos, então a alteração da maioridade penal para esta idade não poderá ser considerado como uma ofensa à CF, mas apenas como uma atualização de um de seus artigos, para ajustá-lo à realidade.
Supondo que se trate de cláusula pétrea, percebe-se que nós, herdeiros do pensamento político e jurídico dos que elaboraram a Constituição de 1988 (abstraindo, é claro, da idéia de representação democrática que, no mais, não passa de uma bela ficção), estamos obrigados a suportar um ônus muito pesado, pois estamos obrigados a nem sequer debater o assunto. Nossos congressistas eleitos sequer podem deliberar sobre o assunto, uma vez que, sendo cláusula pétrea, a deliberação sobre a matéria é vedada pela CF.
Ademais, não são poucos os países que, mais adiantados do que nós, possuem a maioridade penal fixada bem abaixo da idade de 18 anos. Veja a lista elaborada por Rogério Greco, em artigo publicado em seu site: a) Europa: Escócia (8 anos); Ucrânia (10 anos); Po- lônia e Inglaterra (10 anos); Alemanha, Itália e Rússia (14 anos); Dinamarca, Finlândia, Noruega e Suécia(15anos); b) Ásia: Bangladesh, Índia, Myanmar, Paquistão,Tailândia (7 anos); Indonésia (8 anos); Filipinas (9 anos); Nepal (10 anos); Coreia do Sul (12 anos); Uzbequistão (13 anos); China e Vietnã (14 anos); c) África: África do Sul, Nigéria, Sudão,Tanzãnia (7 anos); Quênia (8 anos); Etiópia (9 anos); Marrocos e Uganda (12 anos); Argélia (13 anos); Egito (15 anos); d) América do Sul: Argentina e Chile (16 anos); Peru e Colômbia (18 anos); e) América do Norte: Estados Unidos da América do Norte (varia entre 6 a 18 anos de idade, dependendo da legislação estadual); México (gira em torno de 11 ou 12 anos para a maioria dos Estados).
Não é possível que todos esses países estejam estejam cometendo erros e atentados contra à civilização.
Confesso que tenho dúvidas a respeito da (in)constitucionalidade dessa PEC. Diferentemente do que argumentam os articulistaa, o STF possui alguns julgados que permitem a redução de direitos e de garantias fundamentais, desde que não se altere seu "núcleo essencial", posição que encontra forte respaldo doutrinário.
Nesse sentido, me parece que reduzir a maioridade penal não atinge, de fato, o núcleo essencial dessa garantia, tampouco a suprime, razão pela qual não vislumbro, sob esse argumento alguma inconstitucionalidade.
Contudo, talvez se verifique incompatibilidade com a CRFB/88 em relação à falta de proprocionalidade (há medidas menos onerosas para alcançar os mesmos fins, como implementação de educação de qualidade) e no que diz respeito à vedação à proibição excessiva (Übermassverbot).
De uma forma ou de outra, é uma piada e vai contra a ciência criminal acreditar que o recrudescimento das penas é solução para esse problema. Esperamos que essa PEC não passe e que o governo se preocupe em investir na educação, na qualidade de vida desses jovens e na melhoria dos estabelecimentos onde cumprem verdadeiras penas ("medidas socioeducativas"), para que tenham alternativas à criminalidade, pois essas sim são verdadeiras medidas efetivas para reduzir a criminalidade juvenil, que, não obstante representar percentual pequeno dos delitos cometidos, é um problema real em nosso país e deve ser levado a sério. Se não por representar um problema criminal, por ser verdadeira concretização de direitos fundamentais e de cidadania aos jovens menos privilegiados (ou nada privilegiados).
O tema está por demais desgastado pela variadíssima gama de argumentos, muitos oportunistas, outros tantos especulativos e outros, ainda, pretensamente científicos. Poucos são os que se atrevem a encarar a realidade fática, conjuntural, de forma transparente. Noutros termos, gira-se, no mais das vezes, ao redor da prática grosseira de "tampar o sol com uma peneira". Dessarte, é um debate vazio ou, no mínimo, inócuo, que não prospera nem redunda em algo prático e que atenda ao real índice de necessidade da sociedade hodierna.
Roberto Solórzano (1995) atesta que a maturidade psicológica é alcançada aos 16 anos de idade cronológica e "implica a abstração do pensamento, isto é, a capacidade de estabelecer relações lógicas entre os fenômenos abstratos propostos a sua mente; a aquisição de responsabilidade social e, finalmente, o desenvolvimento psicossexual".
Esta assertiva é acompanhada por vários autores de renome internacional, o que lhe empresta qualidade axiomática e a torna um determinante legal.
Apenas este pressuposto científico já nos seria suficiente para, de pronto, retificarmos o limite mínimo de imputabilidade do indivíduo saudável em 16 anos. Sucede que, em se considerando o expressivo avanço das tecnologias em amplo e abrangente sentido (mas com especial ênfase àquelas de corte informático-virtual), o processo de maturidade psicológica dos indivíduos saudáveis que orbitam os dezesseis anos de vida tem demonstrado um 'despertar precoce' dos sujeitos com idade inferior à desse marco legal, instando os estudiosos a repensar esse limite etário, adequando-o à realidade - como, aliás, todos os fenômenos que se dão no âmbito jurídico -. (segue)
Afirma García (1999, p. 139): "Nem a pena se justifica exclusivamente por razões de prevenção, nem está demonstrado que os menores e enfermos mentais não sejam capazes de motivar-se por normas e castigos". Daí o surgimento, em tempos modernos, das conhecidas medidas de segurança, como estratégias ou instrumento penal que, em que pese não estar vinculado à culpabilidade e retribuição justa do fato delitivo, se prestam à minoração da periculosidade criminal e à necessidade de assistência e asseguramento do inimputável.
No vizinho parceiro do MERCOSUL - Argentina -, a legislação penal que voga nesse sentido é a seguinte: (i) menores de dezesseis anos são totalmente inimputáveis, mas sujeitam-se, quando autores de algum crime, às medidas de proteção; (ii) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, não são responsáveis ante infrações de ação privada, mas o são nos casos de delitos de ação pública; (iii) menores de dezoito a vinte e um anos, são totalmente imputáveis, embora apenas devam submeter-se à internação em estabelecimentos especiais.
Afinal, que estratégia de recuperação é essa atribuída às agências governamentais específicas que cuidam da "depuração" do menor infrator? Preliminarmente, diga-se que a experiência tem-nos permitido comprovar a ineficácia, ineficiência e inefetividade de tais "agências" e organismos (instituições) responsáveis pela pretensa "recuperação" do menor infrator. Em nossas visitas a esses estabelecimentos, a constatação usual é a do descaso oficial, da libertinagem gestora e, no extremo dessa bizarra equação, do abuso dos internos (abusos em amplo e abrangente espectro). Antes de recuperar, elas propiciam o desenvolvimento de uma incontida revolta social dos seus internos, maximizada pela sensação de impotência.
O que hoje ainda constatamos (de há dois séculos) é a total ineficácia, ineficiência e inefetividade do nosso sistema penitenciário, principalmente no que tange aos quesitos de recuperação, readaptação e ressocialização do apenado.
Daí ressurge a questão de fundo: serve a algum objetivo concreto, palpável e cientificamente fundamentado escudar-se por trás da criminalidade infanto-juvenil, demandando mudanças, exigindo manter-se a atual idade penal de imputabilidade - nas condições supra-vistas - como forma de "minorar" os índices de criminalidade atribuídos a esta larga parcela da nossa sociedade? A resposta que se impõe, peremptória, é um rotundo Não! A um, porque o que deve mudar não é o limite mínimo da idade imputável, mas sim as fontes que levam o menor infrator a delinquir cada vez em mais em tenra idade, um fator puramente proveniente da educação (familiar e social) frágil, desorganizada e desprestigiada. A dois, porque a impunidade realimenta o fenômeno da criminalidade, servindo de exemplo àqueles que já estão em compasso de espera para nela ingressar, atraídos pelas falsas benesses que a sociedade lhes provê, segundo diversas e variadas óticas. A três, porque à política nacional não interessa sanar esse incômodo e grotesco impasse (a exemplo do causado pelas penitenciários de maiores), visto ser um excelente canal de desvio de recursos e de benesses. A quatro, porque nada, absolutamente nada altera a mente inclinada ao ilícito (do mais singelo ao mais horrendo), visto tal tendência derivar não de uma mente doentia (estes casos são especiais e demandam tratamento diferenciado), mas do âmbito social em que esses indivíduos nascem, crescem e cedo se reproduzem, realimentando tão bizarra equação.
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