![caricatura lenio luis streck 02 [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2014/07/caricatura-lenio-luis-streck-02.png)
Na semana passada escrevi sobre as discrepâncias na interpretação e aplicação da teoria do bem jurídico em terrae brasilis (ler aqui). Mostrei como uma Portaria do Ministério da Fazenda descriminaliza sonegação fiscal. Trouxe à baila — por sofrer de LEER — a velha frase pela qual De La Torre Rangel denunciava as iniquidades da justiça na América Central : La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos. Nosso Direito é pródigo nessas desproporcionalidades, bastando ver o tratamento dado ao crime de furto qualificado e à lavagem de dinheiro, sem contar a facilidade que é provar a qualificadora do furto e a dificuldade para comprovar o branqueamento de capitais. Qualquer laudo (sic) firmado por um marceneiro e um engenheiro vale. Quero ver fazer algo similar em crimes do colarinho branco…
Mas para quem achava que já víramos tudo, tomo conhecimento, por intermédio do conjurista Felipe Soares, de um conjunto de inconstitucionalidades que vem ocorrendo em Minas Gerais. Os leitores sabem de minha denuncia acerca do concurso público para o Ministério Público das Alterosas, em que o gabarito negava a existência do princípio da insignificância (ler aqui). Pois me deparo, agora, com dezenas de julgados — recentes — contendo teses das mais retrógradas em sede de direito penal e processual penal. Vejamos algumas:
"Presume-se a responsabilidade do acusado encontrado na posse da coisa subtraída, invertendo-se o ônus da prova, transferindo-se ao agente o encargo de comprovar a legitimidade da detenção da "res furtiva", mormente se não há prova da escusa apresentada." (Processo 1.0525.12.008540-8/001.
Há dezenas de julgados com essa mesma fundamentação, verbis:
“No crime de furto, presume-se a autoria se a coisa furtada é encontrada na posse injustificada do acusado, incumbindo ao possuidor demonstrar, de forma inequívoca, que a adquiriu legitimamente, a fim de elidir eventual delito” (10016130006501001 MG).
A pergunta que faço é: A Constituição não vale para aqueles lados? Inversão do ônus da prova no processo penal? Como assim?
Não há — e não pode haver — presunção de culpabilidade no direito penal. Além disso, o artigo 5º do Código de Processo Penal (CPP) ainda vale. E não há responsabilidade objetiva. Não há inversão do ônus prova. Nem mesmo é permitido usar a tese em direito penal de que álibi não provado, réu culpado. Quem deve provar a acusação é o Estado. O réu pode permanecer em silêncio. Esse silêncio não é imoral. Não é inconstitucional. A responsabilidade é só do Ministério Público. Mesmo que o sujeito seja pego com a mão na massa, isso não quer dizer que se inverta o ônus da prova. Aliás, se alguém é encontrado de posse da res furtivae, tal circunstância não passa de prova indiciária. Não há uma relação de causa e efeito inexorável. É como o sujeito que entra em uma sala molhado. E lá fora está chovendo. Isso quer dizer que ele veio da chuva? Provavelmente. Mas não prova que, por exemplo, não possa ter sido molhado de outro modo. Simples assim.
É lamentável que ainda hoje, no Brasil, queira-se aplicar no direito processual penal uma tese do, pasmem, direito do consumidor. Sim, no CDC existe a inversão do ônus da prova porque… Por que será? Ah, sim. Porque o consumidor é a parte mais fraca. Hipossuficiente. Pois é. Inverter o ônus da prova no direito penal-processual penal é o mesmo que dizer que, no confronto entre o Estado e o réu, a parte fraca…é o Estado. Dureza. Principalmente se o réu é um acusado de furto.
É tão incrível tudo isso que no processo 1.0701.13.04572300-01 o tribunal inverte também o ônus da prova testemunhal. Explico: segundo o julgado, cabe a defesa infirmar a credibilidade dos policiais depoentes, verbis:
“Para não se crer dos relatos extremamente coerentes dos policiais, civis ou militares, necessário seria a demonstração de seus interesses diretos na condenação do apelante, seja por inimizade ou qualquer outra forma de suspeição, pois, se de um lado o acusado tem razões óbvias de tentar se eximir da responsabilidade criminal, por outro, os policiais, assim como qualquer testemunha, não tem motivos para incriminar inocentes, a não ser que se prove o contrário, ônus que incumbe à Defesa”. (grifei)
Inacreditável. Será que existem professores que ensinam isso nas Faculdades de Minas Gerais? Será que tem algum compêndio jurídico que diz isso? Ou o judiciário das Alterosas tirou isso de um “grau zero de sentido”? Queria saber de onde tiraram que “É pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a apreensão de bens em poder do suspeito determina a inversão do ônus da prova, impondo ao acusado o dever cabal de explicar e provar os fatos que alega, com o intuito de elidir o delito ou demonstrar a aquisição daqueles”. Vou fazer um HDE (habeas data epistêmico): declinem-me em 24 horas os doutrinadores que sustentam isso.
Tem mais: No processo 1.0024.11.2829.84-1/001, o tribunal criou outra figura jurídica: a presunção do dolo, que, aliado à inversão do ônus da prova, torna impossível a absolvição de qualquer vivente, verbis:
"A posse da res furtiva, aliada às condições da prisão, mediante denúncia anônima, bem como diante da fragilidade da versão do agente e seu envolvimento com a criminalidade, faz presumir o dolo, conduzindo à inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar o desconhecimento".
E a tese tem várias versões. Vejamos esta:
“Inverte o ônus probatório, a teor do disposto no art. 156 do CPP, o acusado que confessa o fato criminoso perante a autoridade policial, mas muda a versão dos mesmos fatos em juízo” (1.0456.06.04.7203-6/001).
No crime de recepção, o tribunal vai na mesma linha, verbis:
“Em se tratando de crime de receptação, em que o bem é apreendido na posse do réu, compete a este provar o desconhecimento quanto à origem ilícita.”(1.0103.13.002247-0/001).
Também para o crime de posse de arma a tese da inversão do ônus da prova vinga nas Alterosas:
“Tendo sido a ré surpreendida na posse da arma de fogo, inverte-se o ônus da prova.” (1.0024.11.283464.-3/001).1
No Processo 1.0342.13.018436.-5/001, além da inversão do ônus da prova, o tribunal nega a semântica mínima do CPP, verbis:
“A forma prevista no art. 226 do Código de Processo Penal, de que a pessoa reconhecida deva ser colocada ao lado de outras, embora aconselhável, não é reputada como essencial na fase judicial”.
Gostei do “embora aconselhável”. E qual é o critério do “desaconselhável”? Haveria um “aconselhavômetro para saber em que momento se deve obedecer o CPP?
O TJ-MG chega a dar efeito ex tunc à posse da res furtivae. Querem ver? Leiam:
"A demonstração da posse pretérita da res furtiva pelo réu induz à inversão do ônus probatório, fazendo-se presumir o dolo, cabendo a ele demonstrar a ignorância da origem ilícita do bem". (Processo 1.0713.09.101347-2/001).
Não satisfeito com o efeito ex tunc dado à posse da res, o tribunal arremeta, desautorizando o STF:
“O princípio da insignificância (bagatela) não foi recepcionado pelo ordenamento jurídico pátrio”. Bingo! Binguísimo!
O que dizer disso? Sem palavras. Os acórdãos que examinei — e foram muitos — são relatados por 11 desembargadores diferentes, o que significa que a tese está disseminada no TJ-MG. Não se trata de uma tese ou atitude voluntarista isolada. Já é uma postura, que, ao que tudo indica, tem o respaldo de pelo menos parte do Ministério Público de MG (basta ver o concurso que sufragou a tese da inexistência da insignificância) e parte do próprio tribunal. Não sei a posição da Defensoria Pública de Minas. Explicações para a coluna são bem vindas.
Portanto, nem é necessário dizer muito sobre essa jurisprudência jurássica sob comento. Inconstitucional. Mas o que impressiona nesse caso é o silêncio eloquente de quem deve fiscalizar a lei e o regime democrático: O Ministério Público. Espero que nos casos em que tal tese foi aplicada pelo TJ-MG, o Ministério Público, como guardião da Constituição, tenha se insurgido. Veementemente. E recorrido ao STJ em favor do acusado. Quando eu era membro do Ministério Público, agia desse modo. Recorria em favor do acusado quando lhe eram negados direitos constitucionais. Bingo!
Um adendo: Em pequena pesquisa na internet, encontrei alguns artigos firmados por penalistas falando da possibilidade da inversão do ônus da prova, usando para tal a clássica frase de Malatesta (aquele que Mal-Atesta) de que o ordinário se presume e só o extraordinário de presume (sic). Seguramente quem sustenta isso não leu o que o Mal-atesta escreveu. Sim, porque tive a pachorra de ler o tal livro escrito no final do século XIX. De fato, reconheço que o-que-mal-atesta disse foi isso mesmo… só que duas páginas depois ele se desdiz. Na verdade, o livro é um queijo suíço. Mas como em Pindorama se lê só a orelha, dá nisso (para quem duvida, leiam coluna minha sobre a AP 470, em que enfrento essa afirmação do N. Malatesta – ler aqui).
Observação: peço desculpas pela ironia, mas, do modo como se apresentam os tais julgados, o Ministério Público — pelo menos o que atua nessas Câmaras — deve ter sua vida facilitada nos processos criminais junto ao judiciário de Minas Gerais, mormente os de furto e estelionato. Não precisa provar nada. São os acusados que devem provar que não forem eles os autores! Se a moda pega… Ora, se é possível inverter o ônus da prova no crime, não precisamos mais de processo. Basta que esteja provado “o fato”. Se o acusado não conseguir provar o contrário, bingo! A “justiça” estará feita…! Mutatis, mutandis, isso não difere tanto assim daquilo que se chamava de ordálias ou “prova do demônio”. Aliás, poderíamos aprovar uma emenda ao CPP, dizendo: toda vez que a res furtivae é encontrada com alguém e este não provar que não é dele, estará dispensada a instrução criminal. Ou “se preteritamente o acusado esteve na posse da res, é ônus dele provar que não era produto de crime”. Talvez: “se o acusado disse algo no inquérito e depois muda a versão, é ônus só dele provar que aquilo que disse na delegacia não era verdadeiro” ou, ainda “cabe ao acusado infirmar a palavra dos policiais que efetuaram a apreensão da res furtivae; a presunção é de que os policiais falam a verdade”. “Nos crimes de furto, encontrado o acusado na posse da res, o juiz sentenciará de plano, não havendo o acusado demonstrado tese contrária no inquérito”. Boas sugestões para o novo CPP. Quem sabe também: “não cabe alegar insignificância”. Pouparíamos recursos da combalida Viúva.
Numa palavra final: não é implicância minha. Apenas defendo a Constituição. E tenho a mania de contar para todos aquilo que a maioria quer esquecer ou esconder (aqui parafraseio Hobsbawn sobre o papel do historiador). Por isso a Coluna se chama Senso Incomum.
Post Scriptum: para quem tem dúvida, o STF não admite a inversão do ônus da prova (HC 107448; HC 97.701; HC 70.274 e HC 88.344 — vale a pena a leitura desses acórdãos). Portanto, Minas está na contramão da Suprema Corte. Só falta avisar o TJ-MG (pelo menos parte dele).
1 Antes que leitores que usam epítetos esquisitos e que costumam fazer epistemic discourses of hatred (que são contra sempre o que o colunista escreve, independentemente do assunto e por isso estão se tornando extremamente chatos) venham com quatro pedra (sic — sem “s”) na mão, digo: não desconheço que no EREsp 961.863-RS (2010) o STJ entendeu que, para caracterizar a majorante prevista no roubo não é necessário periciar ou apreender a arma de fogo. Errou, mas o que fazer? (vejam o Post Scriputum desta coluna). Sim, sei também que há outros Estados da federação em que é comum, mormente nos casos de furto, adotar a tese da inversão do ônus da prova. Sim, sei também que somente em revisão criminal é que o ônus é do réu-autor-da-revisão (HC 68.437-STF). E sei muito bem que já em 1990 o ministro Assis Toledo (RHC 782-PE) dizia que não se podia presumir maus antecedentes contra o réu. Bingo! E há decisões peremptórias contra o uso da tese, como esta: Apelação APL 15021220078260201 SP 0001502-12.2007.8.26.0201. (TJ-SP). Sei também que — infelizmente — até no TJ do Rio Grande do Sul existem decisões invertendo o ônus da prova no furto, como no processo 70060430394. E recomendo bons textos sobre o assunto, como a coluna de Alexandre Morais da Rosa (ler aqui), que cita a monografia de Gregório Camargo D’Ivanenko, apresentada no Cesusc, sob o título A inversão do ônus da prova no processo penal Brasileiro e sua incompatibilidade com a Constituição Federal (Florianópolis, 2012).
Até quando os tribunais vão descumprir a Constituição e entender que não há responsabilidade objetiva no direito penal? Ora, quem deve provar qualquer acusação é sempre o Estado, não importa a circunstância.
Quer dizer, então, que se o sujeito é pego "com a mão na massa" isso não é prova? Meros indícios? O autor, ao que parece, quer fazer exigir que exista uma câmera "GoPro 4k" na testa de todo delinquente, filmando 24 horas por dia, com som "Dolby Digital Plus™" e imagens em altíssima definição (4k!). Aí, sim, teremos "prova" e não "indícios". O duro é que muita gente, pasmem, lê essas baboseiras derramando lagriminhas de admiração...
Não é apenas nesta Corte que alguns julgadores "jogam" a Constituição pela janela quando da sessão de julgamento.
E é com pesar que faço essa afirmação!
As sugestões para reforma do CPP dadas pela Coluna já se encontram adotadas, de muito, em primeiro e segundo graus de jurisdição. O que muda é o discurso, escamoteado e floreado, para ter ares de cientificidade. De fato, falta apenas "botar na lei".
Grande texto.
O direito deve, antes de tudo, ser compreendido com bom senso. Esta jurisprudência quanto ao furto é bastante antiga e largamente utilizada, não só em Minas. Ora, se alguém é surpreendido na posse de bem móvel pertencente a outrem, é intuitivo, é da ordem natural das coisas, querer saber o motivo desta posse que, "prima facie", confirma a subtração indevida.
A coluna de hoje consiste em mais uma importante denúncia aos equívocos e abusos que vêm ocorrendo na esfera judicial. Não importa quão aceita seja tese (se posicionamento isolado ou de mais de um tribunal); não importa quão "pacífico" seja o entendimento - o papel do jurista é defender a Constituição e as leis democraticamente produzidas de posicionamentos como este, que defendem a inversão do ônus da prova. Se não for assim, é melhor assumirmos que "desejamos" viver num "estado de exceção". Penso que um texto que pode ser lido junto a essa coluna é a parte do livro "Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica" (Lenio Streck), na qual são expostas as seis hipóteses nas quais uma lei pode deixar de ser aplicada.
Troque "TJMG" por "TJSC" e a coluna permanece integralmente válida.
Até parece que fizeram estagio no TJ/MS os Ministros do STF que condenaram o ex-ministro José Dirceu, já que em um dos votos a prolatora teria dito que embora não houvesse prova a literatura permitiria a condenação.
Mais uma vez nos deparamos com decisões que vão de encontro aos preceitos constitucionais básicos! O pior é que ainda encontramos pessoas que defendem tal entendimento, pior ainda, defendem sem trazer argumentos válidos que possam sustentar, pelo menos minimamente, tal entendimento absurdo. Um colega aqui defendeu esta postura do TJMG como sendo da "ordem natural das coisas" (sic), como sendo "intuitivo" (sic). Ora, onde está a normatividade da "ordem natural das coisas" (sic)? Desde quando o Direito Penal e o Direito Processual Penal admitem uma condenação com base na intuição? Lamento, mas creio que faltei às aulas onde foram abordados os princípios da "ordem natural das coisas" (sic) e da "intuição".
"Será que existem professores que ensinam isso nas Faculdades de Minas Gerais?"
Respondo sua pergunta, caro Prof. Lênio: Sim. Existem professores que ensinam esse absurdo na faculdade. Curso direito na PUC-MG e tive o desprazer de ser aluno de um certo professor, desembargador do TJMG inclusive, e ouvir as seguintes palavras durante uma de suas aulas: "Se a resposta do réu para a pergunta "Você cometeu tal crime?" é " não há provas", presume-se sua culpa, logo, ele - o réu - é quem deverá provar sua inocência."
Lamentável.
Sinceramente eu nem me aprofundo na questão de fundo, até mesmo porque um "órgão jurisdicional" que aplica o princípio da "inversão do ônus da prova" em matéria penal não é um órgão jurisdicional no sentido preciso da palavra. O abuso nesse caso é tão evidente como a luz do dia, dispensando qualquer análise mais detalhada. O que me preocupa muito mais é como essa reunião de déspotas, chamada por eles próprios de "tribunal", continua lá da mesma forma recebendo rios de dinheiro público, com ampla aceitação pelo povo brasileiro. O direito de ter os processo analisados por um tribunal isento e imparcial é uma garantia universal de todo acusado, que se não respeitada transforma todos em servos dos magistrados.
Acho que Jadson Evaristo (Estagiário - Criminal) deve ter faltado a muitas outras aulas.
Outro dia fui atuar em substituição numa promotoria criminal (faz tenho que minha titularidade é cível) e recebi de um assistente a minuta de alegações finais de uma ação penal de tráfico de drogas.
E não é que estava lá esta tese da inversão do ônus da prova! Na minuta, o MP dizia que se o sujeito for pego com a droga, cabe a ele demonstrar que o entorpecente se destinava ao consumo e não ao tráfico.
Devolvi a minuta para que fosse refeita e não dei maior importância, achando que talvez a tese absurda fosse obra de algum estagiário desavisado.
Mas, pelo que vejo no relato do Dr. Lênio, parece que a coisa é bem mais preocupante...
Os servidores do Estado de Minas ao invés de lerem a Constituição, debruçaram-se sobre Kant e seu juízo sintético a priori tendo sido conduzidos a crer que a intuição perceptiva, que matara a metafísica, hoje mata a dialética processual, afinal de contas não lhes servem mais os princípios basilares que orientam o processo, posto que o campo dos fatos - intuitivo - ganha caráter axiomático e irrefutável, claro, até que a parte ''mais forte'' refute.
Executivo oligárquico. Legislativo inautêntico. Judiciário anacrônico.
Quais as tendência do Brasil?
O nobre juiz eleva a voz para criticar o articulista, aparentemente motivado por este estar a defender os ladrõezinhos pés-de-chinelo. Se fossem do PCC, o discurso do juiz seria outro.
http://veja.abril.com.br
E o PCC, nobre juiz Renato S. de Melo Filho? Parece-me que o senhor só pega pesado com ladrão pé-de-chinelo. Se for do PCC, deve ficar soltinho.
http://veja.abril.com
De ser mineiro.
Mas, faltou dar nome aos Desembargadores ou aos estagiarios q fizeram os votos.
Aproveita e avisa o TJMG para abdicar-se de julgar processos em segunda instância, pois já aniquilada a presunção de inocência perscrutada na CF não há sentido em manter um sistema recursal quando a parte ''mais forte'' na relação jurídico-processual - que no caso é o réu - perder, já que presume-se ser culpado, ou ter agido com dolo.
O duplo grau de jurisdição é justamente para resguardar a presunção de inocência até o trânsito em julgado, mas ela já não é resguardada desde o início, pelo contrário, presume-se culpado o réu, ou seja, rasga-se toda a Constituição e estabelece-se mais uma incoerência republicana.
Raga-se a intervenção mínima também, a subsidiariedade e a fragmentariedade, pois olvidando-se da insignificância passará o Direito Penal a dissecar toda a vida da pessoa, formando quase um Estado de Exceção.
E tenha-se por justo ''parar'' a máquina estatal para tutelar furtos famélicos.
O mais grave ocorre nas vara de tóxicos de Belo Horizonte. Lá a instrução é dois contra um. O MP e Juiz já estão de braços dados, e a condenação é certa, e o depoimentos dos policiais são "inquestionáveis. Só para se ter uma ideia Lenio Streck, tem uma magistrada que liga no telefone pessoal do comandante do batalhão que fez a prisão do acusado e pede que seja levantados todos os B.Os e que sejam juntado aos autos, e ainda, sabe aquele exame toxicológico que a lei de drogas garante ao preso? Todos são negados de plano. O nosso judiciário pão de queijo está impossível. Nunca aceitaram a aplicação do art. 319 do CPP. Para eles o encarceramento é a regra.
O judiciário não tem metas de julgamento, e sim metas de condenação!
Sou Defensor Público, atuo em MG, e sempre refutei o entendimento do TJMG quanto à presunção decorrente do encontro da coisa na posse do acusado e sabe o resultado? Praticamente sou ridicularizado, como se eu tivesse que retomar os estudos, voltar aos bancos da faculdade de Direito. O problema é que a polícia não investiga, as ações penais tem como fundamento, na maioria dos casos, o "apurado" no auto de prisão em flagrante, para o MP é conveniente, e que se dane o pobre, majoritariamente afrodescendente, dependente de crack, o qual é o "destinatário-padrão" da odiosa inversão do ônus da prova descrito no texto. Enfim, continuarei a dar "murro em ponta de faca", pois, tenho convicção, agora mais do que nunca, que EU estou certo e o TJMG errado.
Já nos idos de 2002/2003 eu me sentia envergonhado quando, ainda estagiário, precisava escrever essas bobagens nas sentenças.
Hoje, sinto-me envergonhado pelos colegas "justiceiros".
Felizmente, no Tribunal a que pertenço não se vê com frequência esse tipo de decisão.
O prof Lenio não perde a mania de achar que juízes também são destinatários da lei ... já não basta estar se querendo lhes negar a natureza de deuses, ainda querem que eles obedeçam às leis ? Ora , doutrina... não os incomode " e lhes permita mais esta "livre convicção " :
" la loi c'est moi ".
Quem te conhece ???
Será que a conivência é só do MP?
E o quarto poder (imprensa) das alterosas?
E depois dizem que “decisão jurídica não se discuti”
Sou Defensora Pública em Minas Gerais, há mais de 16 anos, e a inversão do ônus da prova não é tudo o que acontece de absurdo por aqui. Só para ilustrar meu comentário, recentemente, fiz uma resposta à acusação de dois réus denunciados pelo furto da chave de uma moto, na forma consumada e pela tentativa do furto potencial da moto, ou seja, o DD. Promotor supôs que os réus iriam voltar ao local e, de posse da chave, tentar furtar a moto, como no pré-crime, de Minority Report.
A Defensoria Pública de Minas Gerais é atuante e combativa, estamos todos, defensores criminais, combatendo essa absurda "inversão do ônus da prova". Além disto, a DPMG tem vitórias no STJ relativas ao princípio da insignificância, à "regra" das prisões processuais e não sua exceção.
Apelamos de decisões nestes moldes e a Defensoria de Minas, no Tribunal continua a atuação deflagrada nas comarcas do interior, levando as discussões ao STJ e ou STF, pois nossa finalidade é o exercício efetivo da defesa, em sua forma mais ampla, em igualdade de condições com com o MP, embora sejamos em menor número e a Defensoria Pública careça de meios para atender a demanda da população.
É uma luta diária e geralmente inglória, mas continuaremos buscando Justiça. Seu texto é ótimo. Parabéns.
Acho que as decisões do TJMG estão corretíssimas.
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Talvez a expressão "inversão do ônus da prova" não tenha sido feliz, mas a decisão é sim está correta.
Explico porque considero as decisões do TJMG corretas:
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Talvez não se trate bem de uma "inversão do ônus da prova", mas sim de impedir que o réu, mediante simples alegações inverossímeis, imponha à acusação uma prova diabólica e anule a força de uma prova robusta contra ele.
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Exemplos:
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1. O réu é flagrado por dois policiais militares levando consigo vultosa quantidade de drogas. Em juízo, os policiais prestam depoimentos firmes e coerentes. A defesa alega que os PMs armaram tudo e "plantaram" a droga no acusado, sem fornecer qualquer comprovação disso. Ora, a acusação é que vai ter que provar que os PMs NÃO estão mentindo? Como eles poderiam fazer isso?
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2. Uma pessoa teve o celular furtado por um homem encapuzado. Na esquina seguinte o réu foi preso levando o celular da vítima e um capuz. Em juízo, a defesa alega que, no curto espaço entre uma esquina e outra, o réu foi abordado por um homem de quem não se lembra o nome que lhe vendeu o celular e o capuz por R$100,00. Além de não lembrar o nome o réu também não sabe dizer o endereço do "vendedor" e não tem nenhum recibo. A ACUSAÇÃO É QUE VAI TER QUE PROVAR QUE ISSO NÃO É VERDADE? COMO?
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3. O exemplo mais absurdo desta imposição de prova diabólica ao MP seria: uma mulher é estuprada num matagal mediante ameaças de morte e agressões físicas. Os laudos atestam que ela sofreu vários socos. Em juízo, a defesa diz que o réu a conheceu num bar, e que, de livre e espontânea vontade, a vítima decidiu acompanhar o réu para fazer "sexo selvagem" no matagal. A vítima seria masoquista e teria pedido as agressões, tudo consentido. Posteriormente, como o réu não quis repetir o ato, a vítima teria passado a alegar estupro para perseguí-lo. Como o MP provará o contrário? Isso é prova diabólica.
A seguir a linha de raciocínio do TJMG e de todos os seus apoiadores, deveríamos prender hoje mesmo todos os juízes. De fato, os juízes recebem todos os anos 50 bilhões de reais de dinheiro público, e a prestação da tutela jurisdicional é um caos. Logo, pelo raciocínio do tribunal e seus vassalos, presume-se que a culpa pela ineficiência é dos juízes, até prova em contrário. Se não conseguirem provar que são inocentes, devem ser condenados. Por aí se vê o quão absurdo é o raciocínio.
Lá vai MAP a bordo de uma espaçonave para mais uma viagem intergalática... Hilário, sempre!
Infelizmente a coisa em MG esta pior que imaginam…combato em uma revisão criminal que o tribunal MG fundamentou a decisão em coisa absurdas… como ex " porque em contra-razões, socorrendo-se de um
trecho do relatório ..., não transcreveu o ultimo
parágrafo de fls. .., onde consta:…."
Agora…como fundamentar uma decisão por não transcrever um parágrafo do enunciado???? também considerou a amizade dos réus como outra fundamentação, ademais, outra pela frágil justificativa do Réu …Isso porque o Réu havia sido absolvido em 1 instancia e com Parecer favorável do Procurador para que mantivesse a absolvição…Agora..esta nas mãos de Deus!
Não é fácil. Mas precisamos nos manter altivos na busca pela concretização de um Estado que se pretende Democrático de Direito. De fato, a tensão entre o exercício arbitrário do poder e as regras pré-definidas por uma sociedade que almeja a organização, muitas vezes, pende contra os descalços. Contudo, posicionamentos como os que tenho acompanhado pela leitura da coluna do Prof. Lênio nos permitem o cultivo de uma reflexão emparelhada com a utopia viável da crença na força normativa da Constituição.
Isso é apenas a ponta do iceberg, quem atua na área criminal vivencia diariamente o sepultamento das regrinhas mais básicas sobre garantias no processo penal. Constituição? Tá querendo demais, da muito trabalho. Devido processo legal? Ta de brincadeira. Enquanto existirem julgadores com formação processual civil (má formação na maioria das vezes) julgando casos penais, continuaremos ver coisas como inversão do ônus da prova em processo penal, e mais um monte de absurdos. A tá, se for Advogado e ajuizar um Recurso Especial contra todas essas decisões aí, nenhum deles será conhecido ou processado, você terá que interpor um agravo que também não será conhecido no STJ, ou se conhecido, será improvido por algum defeitozinho de forma que vão encontrar, mas mérito, não vão analisar. O que fazer então? Somos como náufragos, estamos falando para os surdos. E tudo segue como dantes....
Diante de tantos fatos como os destacados pelo professor Lenio, uma coisa é certa...Advogados deste país, resistam, cobrem, recorram, gritem pela observância de nossa Lei Maior. Cumpramos nosso juramento aos colarmos graus ao recebermos a credencial de Advogados. Porque se não formos nós, ninguém mais.
O que se quer é punir. Mais cadeia, mais pena criminal, mais gente encarcerada. Este punitivismo exacerbado está falido. A criminologia explica tudo. O projeto técnico-corretivo da prisão não funciona. Minas aplica o direito penal do inimigo, de Jakobs. Mais absurdo que inverter o ônus da prova é reconhecer que não existe prova, mas mesmo assim se condena. Já vi isto. Não falo o nome do juiz, nem a comarca pois o processo não transitou em julgado e a trapalhada poderá ser corrigida (ou não). Vejo alguns comentários que preocupam. Preocupam pois são emitidos por pessoas que se identificam como sendo profissionais do direito. Onde está o problema? No ensino jurídico? Na pequenez da mentalidade punitivista? Na falta de solidez argumentativa para se se fazer uma leitura crítica da realidade da sua comunidade? Enquanto perdurar a mentalidade do encarceramento não sairemos do atraso. Aliás MG está muito atrasada.
Então, tá, né... Em Minas, por esse raciocínio, se eu quiser ferrar com a vida de um meu desafeto, basta colocar meio quilo de pó na garagem dele, fazer uma ligação anônima, e observar de longe a prisão e execração pública do infeliz. E com o beneplácito do MP e TJ de Minas, terei minha justiça injusta amparada por uma sentença draconiana. Afinal, como o infeliz irá fazer prova negativa? Como provar que, estando ele na posse do entorpecente, não é autor do crime, nem jamais foi traficante? Quanto tempo a vítima da armação irá mofar na cadeia? Quem será a "clientela" preferencial desse direito penal desplugado dos princípios mais elementares? Como fazer promotores e juízes voltarem a estudar a Constituição? Presunção de dolo deve ser sintoma de alguma estranha patologia, à beira do paroxismo. Valhei-me, meu São Bolsonaro. Muita arruda e sorte, porque, em Minas Gerais, o bom senso já era!
No Acre é ainda pior. Para condenar alguém por associação ao tráfico, basta o depoimento da polícia, mais uma ligação anônima e por último um suposto informante anônimo. Pronto esta aí a receita do bolo entregue ao MP. Devendo o infeliz do acusado demonstrar que não estava associado. Prova impossível. Ainda mais qdo se esta diante do depoimento de policiais que pelos lados por onde moro, ao que parece são considerados depoimentos isentos de qualquer questionamento. Prova absoluta. Então se assim é , ainda me pergunto, para que perder tempo com audiências. Basta a polícia dizer que ocorreu e pronto. Condena logo o infeliz de forma automática, sem precisar de Juiz.
Muito bom!
Muito bom!
Primeiro, parabenizo o Prof. Lênio. A sua luta nos inspira, apesar do estado em que nos encontramos no Brasil.
No presente caso, a inversão do ônus da prova parece ser utilizada nas decisões para fugir do enfrentamento principal, que é justamente o quão precisa ser forte os indícios para autorizar uma condenação criminal.
Agora, dizer o que se deva entender por “fortes indícios” ou “meros indícios”, sempre acaba sendo uma questão casuística e subjetiva, que poderia ser mitigada através da utilização de práticas que considerassem a integridade sistêmica (DNA) defendida pelo Prof. Lênio, no que se prestigiaria a segurança jurídica em nosso País.
O que mais incomoda é que a luta pelo aprisionamento dos conceitos, por mais refinada que seja, quase sempre acaba em subjetivismo, principalmente quando não há tradição a ser honrada.
O ônus de provar é do Estado ou do MP ? Afinal, tem Defensor Público posando de salvador da pátria como a Ariadne, afinal o absurdo é o Estado ter o ônus de acusar e ao mesmo tempo o ônus de defender..... REalmente o caso que a Ariadne cita é um absurdo presumir o furto da moto apenas pelo furto da chave. Mas, melhor seria colocar o princípio da insignificância na lei e não apenas ficar focando na Defensoria como salvadora da pátria, pois o processo é caro para a sociedade.
Lamentável que em Minas Gerais o cidadão comum tenha de viver situações como as relatadas no artigo.
Mais lamentável ainda é a escolha do título pelo autor (grande formador de opinião entre os juristas brasileiros), pois não é só na gloriosa Minas Gerais que isso acontece. Basta ver os comentários dos colegas paranaenses, catarinenses etc.
Talvez se o Prof. tivesse pedido aos seus estagiários uma pesquisa em nível nacional, encontraria decisões com o título da música de Lennon/McCartney "Here, there and everywhere"... Abraços!
Não existe mais juiz em berlim?
Eu ia argumentar com o Daniel que são duas funções diferentes e coexistentes do Estado: exercer o jus puniendi contra os criminosos (função do MP) e fornecer assistência jurídica a quem não pode pagar, mesmo aos criminosos (função do DP). Uma coisa não pode existir sem a outra, porque no Estado de Democrático Direito a punição do criminoso não pode ser exercida sem um processo judicial, com garantias e tal. É nós (contribuintes) temos que arcar com esses custos, porque é o preço que pagamos para ter uma sociedade minimamente civilizada.
Mas aí me dei conta de que a tese da inversão do ônus da prova pode ser levada ao ponto de servir para reduzir estes custos. Ora, se uma situação de flagrante cria para o acusado a obrigação de provar sua inocência, para que MP? O Judiciário pode muito bem trabalhar com os dados fornecidos pela polícia (e 90% das ações penais são originadas de autos de flagrante). Assim, o Estado precisava gastar apenas fornecendo assistência jurídica para o cidadão provar sua inocência, pois a acusação é apensa o que é produzido pela polícia mesmo...
Esclareço que o que digo é apenas um exercício de retórica, levando a tese da inversão da prova a suas últimas consequências. Mas é bem possível que seja uma ideia que possa ser considerada viável, nestes tempos de neoliberalismo e enxugamento de despesas...
As garantias constitucionais do processo penal foram criadas para proteger o cidadão inocente e não para inocentar culpados.
A culpa pela falta de provas é pela falta de infraestrutura física e humana da polícia judiciária, da administração pública.
Então, com o famoso jeitinho brasileiro, que eu vejo como preguiça, jurisprudências como do TJMG são criadas.
Você prefere inocentar 5 culpados por falta de provas ou condenar 01 inocente acusado por falta de provas?
O legislador preferiu garantir a liberdade do inocente, opção a qual eu, Beccaria, Streck e diversos outros concordamos.
Que espalhem câmeras de vigilância na cidade (com o dinheiro da petrobrás dava pra fazer isso), que iluminem as vias, que eduquem nossos cidadãos, que equipem os peritos policiais e seus laboratórios, mas não me condenem sem provas, não presumam a culpabilidade, não invertam o ônus da prova no processo penal.
Caso não concordem com estes dispositivos legais, mude de profissão, pleiteiem uma cadeira no legislativo e lute para modificar a lei, agora não comecem a legislar porque o acusado tem cara de culpado.
Um erro não justifica outro.
É, professor... também já estou estocando água e comida. Não só porque moro em São Paulo.
Prezado Professor Lênio. Gostaria de parabenizá-lo pelo artigo no qual concordo plenamente vez que traduz a realidade, conforme se verifica pelos números dos julgados. Mas, infelizmente, verificamos essa prática não apenas no TJ mas também nos juízes de 1ª Instância. A incoerência é muito grande que tudo passa pela "oportunidade e conveniência"; por exemplo, temos decisões de um mesmo juiz reconhecendo o princípio da insignificância, em determinado processo e não aplicando em outro sob o fundamento de que não existe. Até isso demonstramos nas apelações, mesmo assim, o senhor viu o resultado ... É uma pena, realmente, o que acontece, mas, como trabalho na Defensoria Pública, precisamos explicar essa triste realidade para os acusados e para os familiares. E, não vem ao caso, mas existem muitos outros absurdos, em especial na Execução Penal em 1ª instância que fica complicada a situação de qualquer preso que tem que se submeter, em determinadas comarcas, ao julgamento por determinados juízes. Da mesma forma, a realidade sobre a atuação do MP. Em 07 anos de Defensoria Pública em apenas uma única oportunidade contrarrazoei recurso do Parquet e, mesmo assim, num procedimento cautelar de arresto, na área criminal. Em execução penal, nunca. E, de vez em quando, em júri, quando o acusado é absolvido. É uma triste realidade o que fazem com a nossa Constituição Federal. E, sobre a Defensoria Pública, tenha a certeza de que sempre, através dos colegas que atuam em 2ª instância, buscam levar a questão para os Tribunais Superiores, e olha que precisam, na maioria das vezes, destrancar os recursos porque quase nunca são admitidos.
Professor, não se espante com isso... esse modelo de decisão deve estar nos arquivos do assessor de um desembargador, tendo ele contato com tal entendimento no cursinho que faz para o MP e Magistratura... aí outros assessores pediram que enviasse a minuta do voto por email, e todos passaram a utilizá-lo... afinal, não é assim que nasce a jurisprudência no Brasil? (Bingo, como diria o Sr.)
Imagine então a dificuldade do advogado...
Na JF/Pb sou advogado de acusado em ação penal na qual o MP formalizou acusação sem sequer citar o nome do réu apenas um sobrenome (comum) e restou a parte tentar provar a improcedência da imputação. O juiz levou em conta a denúncia relegando a defesa. O MP tem poderes demais no Brasil.
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