O que me levou a escrever esta coluna foi a notícia da ConJur dando conta de que, além de assegurar mais garantias aos presos em flagrante, o Estado economizaria mais de R$ 4 bilhões com a audiência de custódia (AC).
Há posições radicalmente a favor da AC, inclusive o Conselho Nacional de Justiça, assim como existem posições contrárias, como recentemente decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgamento de Habeas Corpus (ler aqui). Existe, entretanto, um conjunto de elementos que ainda não foram esgotados nessa discussão e que, por amor ao debate, trago à colação para que a comunidade jurídica reflita. O leitor decide.
Buscando aprofundar o assunto…
Portanto, não devemos comprar as coisas pelo preço anunciado. Há muitas perguntas sem resposta. Vamos a algumas questões que considero relevantes:
a) Soube que, de fato, o número de prisões cautelares diminuiu em SP, com a implantação das AC’s; mas foi num percentual pequeno, algo em torno de 5%, se isso; será interessante analisar isso no futuro: se diminuírem as prisões, por quê será?
b) A lo largo disso, a audiência de custódia é uma derrota para a polícia brasileira. Mas também é uma derrota do ministério público e da magistratura. Isto porque, com todo o capítulo 5º da Constituição Federal e uma jurisprudência do Supremo Tribunal Federal garantindo direitos, ainda não conseguimos resolver um problema como esse. Mas quem mais perde é a polícia. Parece que, passados 27 anos, as entidades de defesa dos direitos e o judiciário (parte dele) não acreditam na autoridade policial. Ou seja: o sujeito é preso e depois deve ser apresentado ao juiz. Parece que o Judiciário — especialmente ele — desconfia que ele possa ser torturado (vamos, pois, dar o nome certo para as coisas).
c) A CF diz “comunicar imediatamente”. Como isso vem demorando mais de 24 horas (os “tempos” são vários), pegamos — atrasadamente — a Convenção (de 1992) e acreditamos que o “sem demora” é mais do que “imediatamente” (claro, tem o acréscimo do “apresentar”). No mais e no limite, poderíamos até discutir o que significa “sem demora” (imediatamente; após a formalização do flagrante; 24 horas etc.).
d) Não pensamos nem um pouco em treinar a policia, dar-lhe melhores salários, entre outras coisas, exigir uma fundamentação adequada nas prisões por parte dos juízes (falarei disso mais adiante) e uma accountability maior do ministério público nas suas manifestações. Sim, temos péssimas prisões, ao ponto de o Ministro da Justiça dizer que, fosse preso, se mataria. Mas possuímos um adequado sistema de garantias que, se não está funcionando, não quer dizer que precisamos alterar uma estrutura sem mudar o CPP (falarei disso na sequência). Ele ainda não funciona bem para os pobres em face do imaginário que construímos, no qual os que contratam bons advogados historicamente são tratados “com muito mais garantias”, se me entendem o que quero dizer. Mas para isso não é necessário atirar fora a água com a criança junto…
e) Mas existe, ainda, outro grande problema, de ordem constitucional-formal e, como constitucionalista e coerentista, não poderia deixar passar in albis: a AC cria regra processual por iniciativa administrativa do poder judiciário, nem mesmo por atividade jurisdicional. Pode-se dizer: "mas isso é controle de convencionalidade". Sim, mas não ao ponto de se substituir, via ato administrativo, ao legislador. Alguém poderá dizer: mas a lei já existe, que é a própria Convenção. Sim, sabemos que a Convenção tem valor supralegal. Então, das duas uma ou as duas juntas: estamos na ilegalidade desde 1992 ou deveríamos ter adaptado a alteração do Código de Processo Penal à Convenção. A terceira hipótese é o da não validade desse dispositivo da Convenção (trato disso na sequencia, face à tese da rigidez constitucional). Não fizemos nenhuma das duas coisas e tampouco tratamos da terceira. E, agora, sem adaptação legislativa, o judiciário “regulamenta a matéria”.
f) Permito-me dizer: meu argumento no item anterior quer significar apenas que nada disso dispensa — antes, recomenda — a edição de uma lei disciplinando essa complexa matéria. Isto para evitar que o Judiciário (leia-se, seus órgãos e o CNJ) possa criar, ao seu tempo, modo e entendimento, a “sua” AC. Minha tese: que isso venha minimamente delimitado em suas rotinas. O problema não é, pois, a disciplina propriamente dita do CNJ; talvez seja, isso sim, a percepção de certa parcela da comunidade judiciária de que, “agora sim” — ou seja, somente a partir da regulamentação do CNJ — é que a coisa é “para valer”. Seria um problema de um dever de fundamentação tardiamente percebido?
g) Esse poder normativo criativo da administração do judiciário está sendo relativamente bem recebido neste caso porque a causa é progressista, tem objetivo de prender menos gente, esvaziar cadeias, economizar dinheiro etc. Isso sempre cai bem aos ouvidos. Mas esse é o ônus da coerência. E aqui assumo esse ônus, para perguntar: e quando a causa não for tão "positiva" ou “progressista” assim, estaremos dispostos a aceitar que administradores do Judiciário ditem regras de processo a pretexto de controle de convencionalidade?
h) Mais uma coisa. Se for verdade que a AC é apenas uma garantia a mais, sem criar embaraços outros ao réu e sua defesa, até vá lá. Poderíamos pensar que "uma garantia nunca é demais, melhor tê-la do que não tê-la." Ou seja: a CF exige a comunicação imediata e a Convenção (que não tem o mesmo valor de norma constitucional) diz que é necessário apresentar o preso ao juiz.
i) Entretanto, vejam o imbróglio disso. Explico: Uma das conquistas da Lei 11.719/2008 foi o interrogatório do réu ao final. Isso é uma garantia, e está na lei brasileira (e nisso a Convenção ou o Tribunal da Costa Rica não pensou… E por quê? Porque ali sempre se tratou de outras realidades que não as do Brasil). A AC antecipa a inquirição judicial do suspeito não apenas para antes da instrução, mas para antes da própria formalização da acusação. Muitas vezes o preso prestará depoimento em situação fragilizada, recém-chegado do fato, ainda perturbado pela prisão, talvez ainda sob efeito de álcool ou drogas, ou da abstinência imediata dessas substâncias. Dialetizando: sim, sei que cabe ao Defensor orientar o flagrado a exercer o direito ao silêncio; ou, quando menos, protestar ao Juízo para que não faça perguntas que o possam incriminá-lo, justamente por conta dessa situação. De todo modo, é uma preocupação que se coloca.
j) Alguns preconizam que esse depoimento não seja valorado como prova, ou que o juiz que o colheu fique impedido de julgar (problema: em uma análise econômica — que não é minha, é claro — isso gerará mais despesas…). Ok, mas como e por que, no sistema que temos? Seria incompreensível a não valoração. Vejamos: Primeiro, se nem o juiz que tomou contato com a prova ilícita fica impedido (por força do veto ao parágrafo 4º do artigo 157 do CPP), não é possível que se crie administrativamente um impedimento para o juiz que fez essa audiência, que, no mínimo, nada teria de ilegal. Senão, imaginem o paradoxo: o juiz que teve contato com uma confissão obtida mediante tortura vai poder julgar o processo, mas o juiz que ouviu o réu em audiência, na presença de defensor, fica impedido. Segundo, não há fundamento para declarar essa prova inadmissível. Se entendermos que o ato é realizado por imposição convencional (ou seja, com fundamento jurídico), a prova não tem nenhum vício processual. Qualquer provimento administrativo que diga o contrário é inconstitucional na medida em que, quando menos, interfere em questão jurisdicional, de interpretação da lei processual.
k) Outra questão que não está sendo abordada e que esconde uma porção de outras: se os juízes começarem a soltar os flagrados agora, é porque já prendiam mal antes, não é isso? Sim, porque, a rigor, não muda nada, na fundamentação da prisão ou soltura, a partir da passagem pela AC. Elementar isso. Fora a constatação visual da eventual violência policial (que poderia ser feita de outro modo, filmando depoimentos nas DPs, por exemplo), o resto fica na esfera do psicologismo ou da má filosofia (essa história de que "o contato direto do juiz com o preso humaniza a relação etc." é uma coisa pré-constitucional, não resistindo a alguns minutos de uma boa filosofia constitucional).
l) Quero dizer: o dever de fundamentar corretamente as prisões existe independentemente da AC; se o objetivo é "soltar mais" — e quem disse que isso é bom (ou ruim)? —, que se cobre melhor fundamentação das prisões. Ou que se invista, de fato, nas medidas cautelares alternativas, como o monitoramento eletrônico (cujo sistema é falho e que, pior do que isso, vem sendo utilizado como substitutivo de prisões — definitivas! — em regime semiaberto e aberto, como sabem todos).
m) Aliás, outra boa discussão a ser feita é essa: reconhecida a necessidade de implantação da AC, como se dará a modulação dos efeitos dessa providência? Soltemos todo mundo? Apresentemos todos os presos imediatamente aos respectivos Juizados, para “esquentarmos” as prisões? Consideremos o passado como “mera irregularidade”?
n) É claro que não é assim, a machadadas, que se trata desse tipo de coisa. Ou seja: se a Convenção vale — como norma supralegal – em Pindorama desde 1992 e só agora será cumprida, não seria bom fazer uma lei regulamentando a AC, inclusive com modulação de efeitos, para evitar uma enxurrada de ações exigindo anulação de todas as ações penais em que a Convenção não foi cumprida? Ou indenizações? Não esqueçamos que os EUA pensavam que uma nulidade decorrente de inconstitucionalidade tinha efeito ex tunc, até que veio a primeira anulação de uma lei… penal. Aí se deram conta de que, nestes casos, tinham que dar efeito ex nunc. As razões eram óbvias. Por aqui o CNJ pensou nisso? Já que estão pensando em análise econômica, indenizações poderiam/poderão ser um tiro no pé da Viúva.
o) Resumindo: se estamos de acordo que a ordem decorrente da Convenção (condução da pessoa detida ao juiz) é válida e vigente, ela está sendo cumprida tardiamente e o próprio CPP já deveria ter sido adaptado, pois não? Concorde-se ou não com ela, não se pode dar nenhuma outra interpretação ao texto que não esse: temos de levar o preso à presença do juiz. De que modo e por quais razões? E quais os presos? Todos. Inclusive os de preventiva e pensão alimentícia. Qualquer prisão, correto?
p) Por isso, devemos tentar ler isso sob a sua melhor luz. Se for para considerar a AC uma garantia, deve-se dar a ela um tratamento harmônico com as demais garantias consagradas às pessoas sob esta condição (presas). Não se pode, por exemplo, reduzir a coisa ao ponto de simplesmente levar o sujeito à presença do juiz, sem que possa dizer nada ou sem que o juiz deva perguntar coisas a ele. Mas também, concordo, pode-se dizer que a disciplina do CNJ a partir daí foi "além das suas sandálias", que misturou alhos com bugalhos e que, a pretexto de dar consequência a uma garantia, acabou invadindo competência legislativa, ao dar nova rotina às prisões em flagrante, criando uma espécie de "etapa" para a sua conversão em preventiva. E, neste caso, dando até mesmo um tratamento desarmônico nessa coisa de subverter a "garantia de ser ouvido ao final" (pelo visto, se o legislador tivesse adaptado o CPP à Convenção, esse dispositivo não teria sido aprovado…).
q) De qualquer maneira, uma coisa é certa: valendo a Convenção, deve-se, sem demora, "conduzir a pessoa à presença do juiz". Mas, será que, no contexto brasileiro (não no equatoriano que deu origem aos julgados da Corte Interamericana), essas exigências já não vinham supridas pelo CPP? Mais: se a Convenção não tem status de norma constitucional, poderia ela dizer mais do que a Constituição, contrariando, assim, certa doutrina de rigidez constitucional que vem desde o caso Marbury v. Madison? Não estar-se-á (ia) transformando a Constituição de rígida em flexível? Isto é, a Convenção, ao colocar a exigência de “apresentação do preso”, não alterou a própria Constituição brasileira, que agora passará a ser lida em conformidade a uma norma supralegal? São perguntas que deveríamos tentar responder. Mas se a resposta for negativa, isto é, a Convenção trouxe uma garantia a mais e isso apenas reforça o sistema de garantias previsto no capítulo dos direitos e garantias do cidadão na CF, não tem jeito: algum "rendimento" há de se tirar desse texto da Convenção.
r) De todo modo, insisto, trata-se de uma questão que deve(ria) ser debatida no plano da legislação e de uma alteração do CPP, adaptando o direito processual penal à norma da Convenção (uma vez respondida a questão dos limites desta em relação a Constituição). Cabe à legislação fazer isso. Com granu salis.
s) Tenho sido bastante rígido na exigência da reserva de lei e da reserva constitucional. Embora a AC seja uma medida bem-vinda em face da realidade de descumprimentos da própria Constituição — uma vez que a “comunicação imediata” já de há muito deveria ter resolvido o imbróglio — isso não quer dizer que o judiciário, mormente por via administrativa, possa vir a fazer a regulamentação, mesmo que para “acatar” um dispositivo de uma Convenção. Quem deve fazer essa adaptação é o parlamento, com sanção ou veto do poder executivo.
t) E isso também não significa que, uma vez estabelecida a AC, a apresentação do flagrado supra a necessidade de fundamentação detalhada. Como disse antes, pensar que a apresentação pessoal resolve um problema é dar mostras de fracasso institucional e, ao mesmo tempo, regredir à pré-constitucionalidade.
u) Sim, dou apoio a AC, não sem antes ver respondidas as indagações acima e resolvidos os gaps constitucionais e se vamos modular ou não. Muitos advogados pensarão em interessantes ações contra a União…
Numa palavra: não é porque a causa é simpática que devemos nos render ao protagonismo judicial, deixando de lado alguns requisitos institucionais e constitucionais. Ao mesmo tempo em que reclamamos quando o judiciário aplica uma pena de 15 anos e, ao mesmo tempo, concede prisão domiciliar (esses critérios advém do amplo e indevido poder discricionário do qual, erroneamente, a dogmática não reclama), temos que nos dar conta de que temos de respeitar as regras do jogo… sempre. E não abrir mão delas, mesmo nas ocasiões em que isso nos soe confortável e virtuoso.
Eu concordo com o professor Lenio Streck. Para o bem ou para o mal, melhor mesmo é manter o direito coerente e íntegro.
A única coisa chata disso ai é esses tempos sombrios que vivemos... Esse parlamento que aí está basicamente pensa que "bandido bom é bandido morto" (quando o bandido é pobre e, talvez, possamos dizer, negro) e acredita que eles próprios são os assim chamados "cidadãos-de-bem", pensamentos estes que, parafraseando o prof. Lenio, não resistiriam a cinco minutos de criminologia crítica.
Vamos muito mal... bancada da bala, bancada do boi e bancada da bíblia... quem nos salvará da bondade dos bons, não é mesmo?
Pois é Professor, acho isso tudo, muito estranho ...
Eu disporia ainda o seguinte questionamento: em relação à mais essa atribuição, o que dirá (e onde estará) aquele pessoal que protestava a respeito do "demandismo" judicial, excesso de recursos, indústria disso e daquilo? Sabe, aqueles "evitadores" de tautologia, de remissivas argumentações, aqueles dos meros dissabores ...
Diria ainda que (imagino que) decidir sobre a "prisão cautelar", em gabinete, sentindo o papel, seja uma coisa; decidir sobre a "liberdade", sentindo a carga (do face a face) para o acusado seja outra ... ou não?
A questão abordada pelo prof. Lenio neste artigo se assemelha ao que nós advogados previdenciários estamos enfrentando com a chamada "desaposentação". Neste caso, o Legislativo criou uma jabuticaba chamada "tributação de inativos", fazendo com que as contribuições previdenciárias incidissem sobre quem já havia aposentado, algo completamente irreal e flagrantemente inconstitucional. A norma deveria ter sido retirada do ordenamento jurídico pelo STF, mas mediante um julgamento puramente político, orientado a encher os bolsos do Estado e lesar o cidadão comum, a cobrança foi mantida. Resultado? Após as aposentadorias aqueles que continuaram a ver descontada a contribuição previdenciária todos os meses passaram a querer computar esses valores para a aposentadoria, requerendo o cancelamento dos benefícios em manutenção e concessão de um novo considerando as contribuições pagas posteriormente ao benefício. Nada mais justo mas completamente ilegal uma vez que inexiste qualquer lei autorizando a situação. Tal com ocorre com as audiências de custódia, a desaposentação nos mostra a completa falência das instituições brasileiras. Não se fazem leis necessárias (audiência de custódia), e não se declara como inconstitucionais leis claramente inconstitucionais (cobrança de contribuições de aposentados), e aí vão surgindo diversos outros problemas decorrentes da omissão legislativa ou da parcialidade do próprio Judiciário. Ou seja, além de não resolver os problemas que a própria sociedade já cria e que demandam solução através das leis e da função julgadora, nós aqui na terra da bananeira temos que conviver com os problemas que o próprio sistema cria ao não exercem bem sua função. Temos 1 milhão de profissionais na área, e ainda estamos quebrando coco com uma pedra.
Ótimas reflexões Streck. O grande problema é a banalização da prisão com o consequente vício na fundamentação, mas que no fundo ocorre (nos casos em que não é necessária) por falta de estrutura das demais medidas cautelares do art. 319 do CPP. Então, a omissão do Executivo acaba implicando nesse caos (da realidade carcerária e do vício de fundamentação, eis que nenhum juiz insere na decisão de prisão que está prendendo porque as medidas outras não funcionam) e que leva ao 'prende primeiro e pergunta depois', no sentido de utilização excessiva da prisão cautelar.
Como eu tenho dito, nós precisamos entender que o sistema jurídico nacional como um todo está mergulhado em uma profunda crise. Legislativo não legisla, Judiciário não julga de forma isenta e imparcial (e as vezes nem julga), Executivo não obedece a lei, nem mesmo quando ele a cria. E tudo isso custa uma fortuna. Solução? Começar a usar a cabeça, ao invés do coração, e iniciar questionamentos básicos. Porque meu deputado não propôs o projeto visando trazer para o ordenamento jurídico interno a audiência de custódia? Porque não está em votação no Congresso (e quem são os responsáveis por isso) normas que definam uma vez por todas a questão da desaposentação, evitando-se esssa enxurrada de ações judiciais sobre o tema? Porque o Legislativo não está discutindo o aperfeiçoamento das polícias, nos pontos que foram inclusive abordados pelo prof. Lenio neste artigo? Quando se começar a enveredar por essa seara nós vamos notar que é preciso uma mudança de consciência em relação ao funcionamento do Estado brasileiro. Não se pode, sob pena de estarmos permanentemente condenados ao subsdesenvolvimento, continuar a manter uma estrutura estatal faraônica como temos hoje, que ceifa quase tudo o que a Nação produz de riqueza para sustentar os elevados vencimentos e nem remotadamente dá o retorno que se espera. Mas, a maioria no Brasil quer benefícios sociais ou emprego público. O jurista nacional típico não se preocupa com nenhum dos problemas do sistema, mas sim com os meios de fazer com que o sistema esteja trabalhando em seu favor, preferencialmente com um emprego com estabilidade que lhe garanta um gordo contracheque no final do mês. Precisamos de uma mudança de mentalidade, sem o qual os problemas que o próprio sistema cria estarão por aqui permanentemente.
Realmente temos que seguir o ideal clássico republicano de defesa da cidadania, de forma “livre, independente e virtuosa”; assim vamos além detonando a “queda das prisões” [em memória da Bastilha], o que implicará numa economia sem precedentes dos parcos recursos do Estado. Estado que é de se reiterar pela a (a) lógica do Estado falido, ou Estado inepto (improper state) – identificado e definido desde ADAM SMITH, em 1776 – como injusto, inconveniente, contrário às regras estabelecidas ou aos bons costumes; irregular, impolítico, indecente, grosseiro, incorreto, sobretudo nas área vitais – concernentes à segurança, saúde, com o enfraquecimento da justiça, da democracia, dos princípios republicanos e das demais instituições essenciais para a vigência do Estado de Direito.
Jamais pensei ver na figura do sempre festejado articulista, uma posição dúbia, nebulosa, como a que ora vejo, ao vê-lo falar sobre a AC. Diz que não é contra, MAS...Isto é: diz que não é contra, desde que, antes, se tenha elaborado leis que a discipline; que, por motivos formais, é contra a que o JUDICIÁRIO tenha dado cumprimento, direto, ao que fiou dito pela Convenção Internacional que a originou...É lamentável. A prisão de qualquer pessoa, Senhor articulista, é algo absolutamente sério para se deixar ao alvedrio da POLÍCIA sua efetivação e sua manutenção até ninguém sabe quando (ou o Sr. em sua vasta cultura livresca não sabe que sempre que há varredura em prisões e mesmo penitenciárias, são encontradas pessoas que estão ali, às vezes há décadas, sem qualquer justificativa? que todos os dias são presas pessoas sem qualquer motivação que não a idiossincrasia de algum policial, que se prende na rua pessoas que não estão a cometer nenhum delito, às vezes tão só por não portarem algum documento, e que são jogados nas celas e ali esquecidos completamente?), enquanto os que leem livros ficam discutindo o significado das palavras 'imediatamente', 'tão logo', etc., e rugindo, forte, em salas fechadas, seus achados linguísticos e filosóficos, citando Heideger e que tais! Ora, o JUDICIÁRIO fez algo que estava a DEVER de há muito à sociedade: fez o que o LEGISLADOR não fez, o que o EXECUTIVO (cadê o Ministério da Justiça?), não fez, e o MINISTÉRIO PÚBLICO nunca fez: cuidar CONTRA a arbitrariedade policial, uma nódoa que está feiamente assentada em nossa cultura se enraizou na POLÍCIA do ESTADO, oficiosamente. É bom e salutar que, às vezes, se deixe a "folha dobrada" enquanto se vai ver de perto a procissão passar...
Professor, considerando que a Lei 12.830/2013 concretizou o entendimento de que as funções do delegado de polícia são de natureza jurídica, o senhor não acredita que é possível interpretar que o art. 7.5 da convenção é atendido quando da apresentação do preso à autoridade policial (delegado de polícia), uma vez que o dispositivo fala em apresentação sem demora à "presença de um juiz OU OUTRA AUTORIDADE autorizada por lei a exercer funções judiciais "
Abraço,
Raphael
Brilhante texto.
Não se pode, sob um "manto de garantias" ignorar o processo legislativo.
De todo modo, infelizmente, acredito que veremos sim uma chuva de relaxamento de prisões por ilegalidade (rectius: inconvencionalidade) e de demandas indenizatórias para as prisões realizadas a partir de 1992, em vez de o problema ser levado a sério (com enfrentamento legislativo).
Também tenho dúvidas se uma Convenção pode dar mais garantias do que a Constituição, inutilizando uma de suas normas. Afinal, o legislador levou em conta os riscos e optou por não garantir mais; ao trocar uma norma constitucional por uma convencional, não estariamos violando o Untermassverbot?
O mesmo questionamento aplico para o voto do Min. Barroso ao sugerir que haja remição de pena como forma de indenização.
Parece que no Brasil a moda de que tudo vale para garantir o bem estar do preso pegou e, em vez de enfrentarmos o problema de maneira séria (com investimentos do Executivo em prisões, em políticas públicas de educação etc), estamos fazendo "puxadinhos" judiciários (tanto administrativamente quanto judicialmente).
O problema é falar isso e ainda ser acusado de nazista. Não podemos nos esquecer da dupla-face do garantismo penal de Ferrajoli, tampouco da Função Legislativa, essencial à democracia.
Uma ótima definição, tirada do comentário do Dr. Rivadávia Rosa (Advogado Autônomo):
"Estado inepto (improper state) – identificado e definido desde ADAM SMITH, em 1776 – como injusto, inconveniente, contrário às regras estabelecidas ou aos bons costumes; irregular, impolítico, indecente, grosseiro, incorreto, sobretudo nas área vitais – concernentes à segurança, saúde, com o enfraquecimento da justiça, da democracia, dos princípios republicanos e das demais instituições essenciais para a vigência do Estado de Direito."
Estamos ou não nesta condição de Estado inepto?
Acho preocupante a situação (para mim grave em vários aspectos) que o sistema e o Estado colocaram toda a nação brasileira. À beira de um abismo econômico e em completa desordem quanto ao funcionamento de setores fundamentais, que definem o que vem a ser uma sociedade civilizada.
o Ademilson Pereira Diniz não entendeu NADA, mas absolutamente NADA MESMO do texto.
O Articulista propôs uma discussão séria e no ponto!! Parabéns! Como sempre e como poucos, uma visão absolutamente sóbria e precisa.
O professor nesta lindo artigo colocou questões antes não pensadas e fez com que não acredite no conto do vigário todavia .
Sinceramente, este grande veículo da cultura jurídica deveria encerrar sua seção de comentários. Para um comentário brilhante de FNeto ou do Dr. Sérgio Niemeyer somos obrigados a ler cem comentários verborrágicos vociferando contra juízes, servidores e misturando alhos com bugalhos (previdenciário com audiência de custódia).
O articulista foi no ponto central da miséria jurídica brasileira: a desvalorização da reserva legal. Puxou como pano de fundo a audiência de custódia, mas, em verdade, quis atacar o excesso de “poder regulamentar” (que só se diferencia bem do “poder legislativo” na doutrina-fantasia) do CNJ. “Alvíssaras”! Pena que alguns comentários focaram mais na premissa (menor, insignificante) do que na conclusão… eu sei, a “teoria dos princípios penais: sob a óptica do pirata”, faz muito sucesso aqui.
Mas o curioso mesmo é como o Brasil há um bom tempo vem vivendo de marketing. O que em outros países se restringe (em maior grau) ao âmbito privado, aqui invade o campo público. Isso não era novidade no Executivo (só lembro de uma música satírica feita em 2014: “quero morar, na propaganda do Governo da Bahia”; muito boa, VEJAM!). De 2002 para cá, deixou de o ser também no Legislativo… mas no Judiciário (2006-2008), isso me surpreendeu. Vive-se hoje de políticas públicas fofas, de leis fofas… de decisões fofas (prefiro não exemplificar). Mas não se engane: a fofura cobra seu preço. É a conhecida “manobra Kansas City” (desvio de atenção), que não teve origem no Brasil, mas aqui encontrou terreno fértil. Um exemplo de dentro do CNJ: “regulamentou-se” as uniões homoafetivas (“toque leve” fofo) – “regulamentou-se” o auxílio-moradia com base no “princípio do paralelismo funcional procuro-magistrado” (“toque forte” não tão fofo). Pode pensar; há dezenas de exemplos só esse ano.
O CNJ chegou sob desconfiança. Firmou-se como instituição, sendo aplaudida por quase todos. Ganhou poder. Inflou-se… e virou mais um centro de corrupção sistémica (palavras de Marcelo Neves!). Muito cuidado na hora de aplaudir seu feitos altruístas. Deus me proteja da “bondade dos bons”.
é de bom tom considerar a reserva de lei e a reserva constitucional.
se o legislativo não é confiável(?) lembro a todos que em 2016 teremos eleições. pois não?
paz e bem!
Essas palavras, verdadeira tentativa de justificar a omissão do MP na efetivação de garantia do cidadão, soam como o miado de um gato sarnento que pretendeu leão, o tal fiscal da lei macunaíma, que fecha os olhos, os ouvidos e as portas de suas repartições às sistemáticas violações de direito da população brasileira. O direito de ser levado à presença do juiz sem demora é antiga garantia implementada por convenção, que só começou a ser implementado com a estruturação das defensorias públicas no Brasil. Não depende de lei nenhuma posterior, porque a própria Convenção tem poder normativo e soa absurda argumentação do articulista no sentido da necessidade de alteração do CPP, da Constituição, etc.
Mas como tudo tem um preço neste país, onde todos são subornáveis, como dizia Darwin, os tais fiscais da lei estão sendo regiamente bem pagos pelos governantes cujos atos deveriam fiscalizar, e obviamente, não fiscalizam e só vão atrás de leis que, de alguma forma, os beneficiam. Fiscal da lei, vá investigar a mortandade nas filas da saúde pública brasileira...
Enquanto as tais audiências de custódia estiverem centralizadas na região central - ignorando-se o fato de que os índices criminais nos extremos leste, sul e norte são elevadíssimos e em cada região há equipamentos suficientes a garantir a IMEDIATA apresentação - tudo continuará bem, porque MP e DPE estão "em casa", em seus habituais locais de trabalho. A iniciativa, em SP, é da Secretaria de Segurança Pública, com objetivos unicamente econômicos...
A gritaria vai ocorrer quando se tentar implantar, em cada região (foro regional ou seccional de polícia), as tais audiências. Enquanto não for preciso suja o sapato de barro, "tá" tudo em ordem. Quando for necessário amassar barro, a coisa vai mudar... Nem MP, nem DPE, PJ.
O artigo traz uma série de reflexões importantes para o amadurecimento do instituto. Contudo, sempre vêm aqueles comentários ao texto que atropelam toda sua complexidade. Não se pode querer combater uma arbitrariedade com outra, contornando uma fundamentação democrática.
Acho que quem não tem competência sequer para escrever o próprio nome, não pode criticar a fala de ninguém. Não sou contra os comentários; mas acho que deveria ser proibido o anonimato, simplesmente por ser ato de covardia! Eu, de minha parte, mantenho tudo o que falei. Algo tinha de ser feito com referência às prisões arbitrárias, e foi feito. Tempo houve para o LEGISLATIVO acomodar a legislação à Convenção e nada foi feito.
"PRAQUÊ " escrever um tratado sobre um assunto tão óbvio?
Não pode-se anular condenações anteriores(número monstro de decisões) só e somente só por causa de uma coisa : SEGURANÇA JURÍDICA!
P.S.: Como se no Brasil o Judiciário na área penal estivesse com as pautas em dia!
"PRAQUÊ " escrever um tratado sobre um assunto tão óbvio?
Não pode-se anular condenações anteriores(número monstro de decisões) só e somente só por causa de uma coisa : SEGURANÇA JURÍDICA!
P.S.: Como se no Brasil o Judiciário na área penal estivesse com as pautas em dia!
Acredito que a falta de preparo e desleixo na atividade de pesquisa no que toca ao ordenamento jurídico ocasionou esta marginalização praticada contra a Convenção de 1992.
Na verdade, eu não entendo como o próprio autor do texto, explicitamente, adota a desconjuntada tese da supralegalidade delineada pelo Ministro Gilmar Mendes. A supralegalidade dos tratados parece ser teratológica. Como pode uma norma que é abaixo da Constituição suspender a eficácia da própria Constituição? Se o que se considera é a produção de efeitos das normas, parece óbvio que o status que deveria ser atribuído aos tratados de direitos humanos, com ou sem quórum, deveria ser de constitucionalidade. Não se trata de status, se trata de coerência. Não se trata ostentar e sim de ser. O apanágio de "norma constitucional" não é um título que se conquista ou que se dá ao que se quer. Não sei que tipo de rigidez é essa.
Em alguns pontos concordo com o autor no que toca às competências legislativas, creio que neste ponto caberia a algum legitimado a propositura de eventual controle de constitucionalidade e convencionalidade. O tema promete muito. E infelizmente o espaço nos comentários é por demais esguio para debate maior.
Brilhante um dos melhores textos que já li. Particularmente não sou contra a audiência de custódia e tão pouco entendo porque alguns Delegados o são. A precária situação da polícia, quanto a recursos humanos para cumprir ou não a medida é ótima oportunidade para mostrar que o rei está nú. Por outro lado, porá fim nas aberrações chamadas de defesa que começa e termina na lenga lenga de que o preso foi torturado e, quem tortura não torturará mais. A parte que mais gostei foi a de que não se confia na autoridade policial, pois é verdade. No tocante à utilidade como mecanismo de liberdade o número de libertos vem caindo. No tocante ao judiciário legislar, o MP o vem fazendo, agora criou convênios autorizando a Polícia Militar a presidir TCOs e já apareceram os primeiros flagrantes presididos por capitães. Em Minas e São paulo já nasceram distintivos de "Delegado de Polícia Militar".
O autor parece ignorar que a própria Constituição estabelece em seu artigo 5º, §2º, que os direitos e garantias previstos em tratados internacionais de direitos humanos devem somar-se àqueles expressos no seu próprio texto, de modo que o artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que prevê a audiência de custódia, não entra de forma alguma em conflito com a Constituição, nem pretende alterar seu texto, mas apenas estabelece garantia adicional àquelas previstas na Carta Magna, de acordo com o sistema elaborado pelo constituinte derivado quando do acréscimo do parágrafo citado. Ainda, a Constituição estabelece em seu artigo 5º, §1º, que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”, de modo que não há necessidade de regulamentação por meio de lei (embora seja sim o ideal) para que o artigo 7.5 da CADH seja aplicado diretamente por todas as autoridades brasileiras. As iniciativas do CNJ, assim como do Tribunal de Justiça de São Paulo, de regulamentar a matéria podem ser problematizadas sob a luz da repartição de poderes no direito interno, assim como as consequências práticas da adoção das audiências de custódia (e de fato acredito que essas questões devam ser melhor analisadas, no que reconheço os méritos do artigo), mas é importante destacar que tais medidas mostram-se impecáveis à luz do Direito Internacional e vêm garantir que um ilícito internacional que o Brasil manteve por 23 anos finalmente cesse, evitando uma possível condenação do país pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, algo que deve ser considerado e comemorado por todos aqueles que acreditam que normas existentes e válidas (como aquelas advindas de tratados internacional ratificados pelo Brasil) devem ser regularmente cumpridas.
Talvez eu não tenha compreendido direito. Se a Convenção detém status supralegal, isso significa que, a par das discussões sobre esse status, ela vale como Lei; deve, pois, ser cumprida, ainda que não haja regulamentação legal para tanto (e, por óbvio, seja viável a implementação sem que haja intermediação legislativa). No caso da AC, falou-se que a Convenção vai além da CF, que pede “comunicação imediata” (e não ignoro o que dispõe a legislação, como o CPP). Isso é, quero destacar o que o próprio Colunista disse: “a Convenção trouxe uma garantia a mais e isso apenas reforça o sistema de garantias previsto no capítulo dos direitos e garantias do cidadão na CF”. Posso estar errado, mas é possível que o sistema de garantias fundamentais seja aprimorado infraconstitucionalmente, além de outros aspectos, sempre que isso não seja incompatível com a CF e vise aprimorar a efetivação de direitos e garantias constitucionais, certo?
Nesse caso, se factível, a AC é bem-vinda. Ressalto que não ignoro o contexto em que as AC foram implementadas, do mesmo modo que não ignoro a pertinente (e provável) justificativa para que as AC ocorram, que é o descrédito na capacidade das polícias quando efetivam uma prisão. Só não me parece que, se temos uma Convenção que vigora como Lei e agora ela é cumprida (ainda que as razões subjacentes a esse cumprimento não sejam tão nobres, mas contingenciais), e o cumprimento dela aprimora o sistema de garantias fundamentais da CF, por que e em que isso implicaria uma afronta à rigidez constitucional? Esse “dizer mais que a Constituição” a que se refere o Colunista é inadequado? Na minha humilde opinião, mais acadêmica do que profissional, não me parece ser isso que a Convenção faz. Na verdade, a Convenção melhora (falta-me palavra mais adequada para expressar o que quero dizer) o sistema de garantias fundamentais no ponto ora examinado. Enfim, em que pese a problemática envolvendo a AC, penso que, do ponto de vista constitucional, não compreendo existir incompatibilidade. Essa é minha opinião. Opinião que reconheço carecer de maturação.
Sua proposição a é passível de teste, de preferência com amostragem aleatória. Para isso os estatísticos criaram no século passado análise de regressão e testes como o de Granger. Sim, questões como essa não são matéria de "opinião", é possível afirmar com alto grau de certeza se as ACs influenciam ou não na manutenção das prisões. Várias outras questões no direito comportam essa mesma análise, por exemplo a eficácia da diminuição da maioridade penal. Mas nossos "operadores" do direito simplesmente não alcançam o conhecimento necessário. Felizmente análise estatística já é corriqueira em medicina, sociologia, ciência política, ou em ciências em geral.
Muito sóbrias as tuas indagações Professor Lênio!
Quem nos salvará da bondade dos bons?!
Dizem por aí que a prisão em flagrante é medida precautelar. Mas no que consiste a tal precautelaridade? Na evitaçao de um risco, responderiam. Mas que risco se quer evitar mediante tal edito prisional?
Como é cedido, a manutenção do encarceramento imposto pelo delegado de polícia dependerá diretamente da possibilidade e da necessidade da decretação da prisão preventiva ou, em outros termos de menor apreço técnico, da conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva.
A segregação que não se justifica como necessária e possivel tornar-se, simbólicamente, vingança social.
Por isso, além de identificar a prática da infração penal e o chamado estado fragrancial, colher elementos acerca da materialidade, da autoria e das circunstâncias da divisada violaçao, o delegado de polícia, de lege ferenda, deveria debruçar-se, também, sobre a análise da necessidade e da possibilidade da decretação da prisão preventiva, para, só então, impor a segregação do direito de liberdade como medida precautelar voltada a assegurar a ordem econômica, a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal.
A defendida postura não seria diferente daquela guardada pelo delegado de polícia quando representa à decretação da prisão preventiva ou justifica o não arbitramento da fiança ao autuado por entender necessária a cautela prisional.
Despido da precautelaridade o encarceramento fragrancial é lacônica perpetuação de ranço autoritário e desatende os primados constitucionais mais comezinhos.
O prévio enfrentamento dessa questão pela autoridade policial a obrigaria a melhor fundamentar a prisão imposta, carreando legitimidade à segregaçao, sem dela afastar o caráter precário e o subsequente controle judicial.
Outro caso em que a coerência principiológica do direito pode estar ameaçada com argumentos econômicos ou políticos.
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