A “barganha e a justiça criminal negocial”, como manifestações dos espaços de consenso no processo penal, vem (pre)ocupando cada vez mais os estudiosos, mas também os atores judiciários. A tendência de expansão é evidente, resta saber que rumo será tomado, se seguirá o viés de influência do modelo norte-americano da plea bargaining; o italiano do patteggiamento; o prático-forense alemão (cuja implantação evidenciou o conflito do law in action com o law in books). Ampliaremos o tímido (mas crescente) modelo brasileiro introduzido pela Lei 9099/95 (transação penal e suspensão condicional) até chegar na Lei 12.850/13 e a colaboração premiada. Que rumo tomar? Quais os limites? Que vantagens e inconvenientes isso representa? São questões importantes a serem ponderadas.
A expansão dos espaços de consenso decorre de fatores utilitaristas e eficientistas, sem falar na evidente incompatibilidade com o Princípio da Necessidade (nulla poena sine iudicio), mas é uma realidade que se impõe diante da insuficiência estrutural do poder judiciário (sustentam os defensores do viés expansionista). Mas a aceleração procedimental pode ser levada ao extremo de termos uma pena sem processo e sem juiz? Sim, pois a garantia do juiz pode ficar reduzida ao papel de mero ‘homologador’ do acordo, muitas vezes feito às portas do tribunal (nos Estados Unidos, acordos assim superam 90% dos meios de resolução de casos penais).
A negotiation viola desde logo o pressuposto fundamental da jurisdição, pois a violência repressiva da pena não passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco se submete aos limites da legalidade, senão que está nas mãos do Ministério Público e submetida à sua discricionariedade. Isso significa uma inequívoca incursão do Ministério Público em uma área que deveria ser dominada pelo tribunal, que erroneamente limitase a homologar o resultado do acordo entre o acusado e o promotor. Não sem razão, afirma-se que o promotor é o juiz às portas do tribunal.
O pacto no processo penal pode se constituir em um perverso intercâmbio, que transforma a acusação em um instrumento de pressão, capaz de gerar autoacusações falsas, testemunhos caluniosos por conveniência, obstrucionismo ou prevaricações sobre a defesa, desigualdade de tratamento e insegurança. O furor negociador da acusação pode levar à perversão burocrática, em que a parte passiva não disposta ao “acordo” vê o processo penal transformar‑se em uma complexa e burocrática guerra.
Tudo é mais difícil para quem não está disposto ao “negócio”.
O acusador público, disposto a constranger e obter o pacto a qualquer preço, utilizará a acusação formal como um instrumento de pressão, solicitando altas penas e pleiteando o reconhecimento de figuras mais graves do delito, ainda que sem o menor fundamento.
A tal ponto pode chegar a degeneração do sistema que, de forma clara e inequívoca, o saber e a razão são substituídos pelo poder atribuído ao Ministério Público. O processo, ao final, é transformado em um luxo reservado a quem estiver disposto a enfrentar seus custos e riscos, conforme a doutrina de Ferrajoli.
A superioridade do acusador público, acrescida do poder de transigir, faz com que as pressões psicológicas e as coações sejam uma prática normal, para compelir o acusado a aceitar o acordo e também a “segurança” do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se recusam a aceitar a delação ou negociação são considerados incômodos e nocivos, e sobre eles pesarão todo o rigor do direito penal ‘tradicional’, onde qualquer pena acima de 4 anos impede a substituição e, acima de 8 anos, impõe o regime fechado.
O panorama é ainda mais assustador quando, ao lado da acusação, está um juiz pouco disposto a levar o processo até o final, quiçá mais interessado que o próprio promotor em que aquilo acabe o mais rápido e com o menor trabalho possível. Quando as pautas estão cheias e o sistema passa a valorar mais o juiz pela sua produção quantitativa do que pela qualidade de suas decisões, o processo assume sua face mais nefasta e cruel. É a lógica do tempo curto atropelando as garantias fundamentais em nome de uma maior eficiência.
No Brasil, a tendência de expansão é evidente e a preocupação, crescente. Dos limites tímidos da transação penal e suspensão condicional do processo, caímos no outro extremo: o amorfismo da colaboração (leia-se: delação) premiada e a Lei 12.850/13.
Essa semana foi noticiada uma sentença penal condenatória na operação “lava a jato” em que alguém — beneficiado pela delação premiada (ou seja, pena negociada) — é condenado a 15 anos e 10 meses em regime de “reclusão doméstica” ou “prisão domiciliar”. Depois vem um regime “semiaberto diferenciado”(??) e uma progressão para o regime aberto após dois anos. Tudo isso sob o olhar atônito do Código Penal, que não se reconhece nessa ‘execução penal a la carte’.
Mas isso é outro Direito Penal? Com certeza. E outro processo penal também.
Mas o que é esse “outro”? A serviço de quê(m) ele está? Quais seus limites de incidência? Por mais que se admita que o acordo sobre a pena seja uma tendência mundial e inafastável, (mais) uma questão que preocupa muito é: onde estão essas regras e limites na lei? Onde está o princípio da legalidade? Reserva de lei? Será que não estamos indo no sentido negociação, mas abrindo mão de regras legais claras, para cair no erro do decisionismo e na ampliação dos espaços indevidos da discricionariedade judicial? Ou ainda, na ampliação dos espaços discricionários impróprios do Ministério Público? Fico preocupado, não apenas com banalização da delação premiada, mas com a ausência de limites claros e precisos acerca da negociação. É evidente que a Lei 12.850/13 não tem suficiência regradora e estamos longe de uma definição clara e precisa acerca dos limites negociais.
A delação premiada, enquanto forma de consenso sobre a pena, precisa ser objeto de uma problematização muito mais complexa (para além da simples recusa, pois ela está aí), como por exemplo:
a) Quais os limites quantitativos e qualitativos acerca da pena? Como fixar uma pena de 15 anos em regime de prisão domiciliar? E as penas acessórias? Qual o critério para fixação dos valores (milionários) a serem restituídos (ou pena pecuniária)?
b) Até que momento pode ser efetivada? Apenas na fase pré-processual? Após a denúncia mas antes da instrução? A qualquer momento (então não haverá a aceleração procedimental característica)?
c) Que consequências procedimentais ela gera em termos de aceleração e limitação da cognição?
d) Uma vez feita, mas por qualquer motivo não efetivada ou descumprida, como vamos lidar com a confissão já realizada? E o pré-julgamento, como fica? O juiz que teve contato com a confissão/delação deve ser afastado ou continuaremos com a ilusão de que não há quebra da imparcialidade, de que o juiz pode dar um rewind e deletar o que ouviu, viu e leu?
e) Nos casos penais de competência do tribunal do júri, como se dará o julgamento? Haverá júri e os jurados poderão não homologar a delação? E a íntima convicção, como fica? Haverá quesitação sobre a delação? Ou com a negociação usurparemos a competência do júri?
f) Havendo assistente da acusação, poderá se opor a negociação sobre a pena? Qual o espaço da vítima no ritual negocial? Ela poderá estabelecer ‘condições’ ou será ignorada (como ocorre na transação penal oferecida pelo Ministério Público nas ações penais de iniciativa privada)?
g) Existe um “direito” do imputado ao acordo ou ele é um poder discricionário do Ministério Público?
h) Qual o nível e dimensão de controle jurisdicional feito? Qual o papel do juiz no espaço negocial sem que ele deixe de ser ‘juiz’ (ou seja, imparcial)?
Muitas são as perguntas não respondidas pelo sistema jurídico brasileiro, chegando-se a uma elasticidade absurda (e decisionismo igualmente absurdo) de fixar uma pena de 15 anos de reclusão a ser cumprida em regime de recolhimento domiciliar, absolutamente fora de tudo o quem temos no Código Penal brasileiro.
Mas, antes de pensarmos que ‘legislar’ é a solução para tudo isso, faço mais um questionamento: já foi elaborado um sério e profundo ‘estudo de impacto carcerário’ da expansão do espaço negocial? A expansão da possibilidade de concretização antecipada do poder de punir por meio do reconhecimento consentido da culpabilidade, não representará um aumento significativo da nossa já inchada população carcerária? Como o sistema carcerário sucateado e medieval que temos irá lidar com isso? Pois é, parece que mais uma vez legislaremos primeiro, para ver o que vai ocorrer depois…
Dessarte, estamos entrando — sem muito rumo ou prumo — em terreno minado, (em grande parte) desconhecido e muito perigoso para o processo penal democrático e constitucional.
Já esclarece toda a idéia que tem norteado o pensamento de muitos.
Os presídios medievais e o inchaço carcerário.
Mas a culpa é de quem?Não é do Estado, que não investe em presídios, prende muito mal (deixando que existam pessoas presas por delitos menores do que cometidos por outras, que soltas estão) e com isto demonstra sua inépcia em lidar com a violência (absurda e abusiva) e com a corrupção?
Ninguém lembra dos quase 60.000 brasileiros mortos por ano?Que tal debatermos, de forma séria, o inchaço dos cemitérios com tantos mortos?Tantos sonhos, tanta força de trabalho perdida para este crime hediondo, que vem a ser o homicídio.
E a corrupção?Ninguém irá dizer como, sem ser de forma firme e severa, enfrentar um mal que desvia bilhões, que poderiam ter sido investidos na saúde, nas estradas horríveis que temos, para melhorar nossa malha de linhas de transmissão de energia, levar saneamento básico à quem não tem etc?
Uma só pessoa tinha em sua conta na Suíça, segundo foi publicado na imprensa, dinheiro que - calculei - daria para comprar alguns caças que a Força Aérea necessita há anos.Isto não é chocante?Eu acho.
Enfim.Tomara que o debate se aprimore e surjam boas soluções para que o país seja um pouco mais civilizado de fato, e não apenas nos escritos de alguns.
As delações são o absurdo democrático onde uns a fazem para se favorecer e prejudicar os outros no jogo processual e neste viés causando grandes transtornos as garantias processuais .O ator principal no jogo processual se torna o mp quebrando tabus por pedidos de condenações hilárias .
Parabéns ao comentarista "Observador -Economista".Disse tudo e o que é mais importante, lançou as mesmas indagações só que "pro bono societatis" (ao contrário dos missivistas) que se preocuparam apenas com a situação do delinquente (só para variar um pouco aqui no Brasil).E quem são os próceres? Nada menos do que um ilustre jurista e um insigne Magistrado (aliás ambos lançando sérias dúvidas quanto a atuação não só do M.P. como também da própria classe a que um deles pertence, a Magistratura - e isso talvez seja o mais preocupante, vindo de quem vem-. Enfim meu preclaro amigo virtual, Economista (sempre absolutamente escorreito e coerente com a 'realidade fática' e não com filigranas jurídicas) como vê Dr. estamos mesmo num mato sem cachorro. É a cultura penal garantista, que alça os marginais ao 'status' de "vítimas" de uma sociedade culpada pelas suas agruras, desventuras e desacertos,tudo a motivar a bandidagem, justificar a sua conduta nociva e autorizar o abrandamento das penas em nome de um sem número de argumentos -inclusive a superlotação carcerária- com o beneplácito do judiciário e, em particular, a opinião de alguns dos seus integrantes. Estou convencido:O "mal" do Brasil é a população ordeira, sempre sedenta de "vingança" pela morte dos seus entes queridos; ávida por punição dos criminosos de lesa-pátria, sem a menor preocupação com esses malfeitores, com as masmorras das penitenciárias, com a falta de possibilidade de ressocialização dos detentos, etc. Para piorar, alia-se a tal "povo cruel" a "mídia selvagem" a escancarar "irresponsavelmente" o rosto dos celerados, o andamento das investigações e sempre insuflando a população, qdo. deveria ficar calada. Por aqui, amigo, bandido promove noite de autógrafos. Sds.
Parabéns ao comentarista "Observador -Economista".Disse tudo e o que é mais importante, lançou as mesmas indagações só que "pro bono societatis" (ao contrário dos missivistas) que se preocuparam apenas com a situação do delinquente (só para variar um pouco aqui no Brasil).E quem são os próceres? Nada menos do que um ilustre jurista e um insigne Magistrado (aliás ambos lançando sérias dúvidas quanto a atuação não só do M.P. como também da própria classe a que um deles pertence, a Magistratura - e isso talvez seja o mais preocupante, vindo de quem vem-. Enfim meu preclaro amigo virtual, Economista (sempre absolutamente escorreito e coerente com a 'realidade fática' e não com filigranas jurídicas) como vê Dr. estamos mesmo num mato sem cachorro. É a cultura penal garantista, que alça os marginais ao 'status' de "vítimas" de uma sociedade culpada pelas suas agruras, desventuras e desacertos,tudo a motivar a bandidagem, justificar a sua conduta nociva e autorizar o abrandamento das penas em nome de um sem número de argumentos -inclusive a superlotação carcerária- com o beneplácito do judiciário e, em particular, a opinião de alguns dos seus integrantes. Estou convencido:O "mal" do Brasil é a população ordeira, sempre sedenta de "vingança" pela morte dos seus entes queridos; ávida por punição dos criminosos de lesa-pátria, sem a menor preocupação com esses malfeitores, com as masmorras das penitenciárias, com a falta de possibilidade de ressocialização dos detentos, etc. Para piorar, alia-se a tal "povo cruel" a "mídia selvagem" a escancarar "irresponsavelmente" o rosto dos celerados, o andamento das investigações e sempre insuflando a população, qdo. deveria ficar calada. Por aqui, amigo, bandido promove noite de autógrafos. Sds.
Asneiras atrás de asneiras a grande maioria dos comentários desses dois articulistas! Faz o seguinte, solta todo mundo então, já que são mero produto do sistema perversivo em que vivemos. Além do mais, presumo eu que a condição financeira desses dois articulistas seja muito boa, então que pegue 1, 3, 5 condenados e pague um curso técnico ou afim para que eles saim dessa vida. Bom, quando fala de mexer no bolso, ai a responsabilidade é do Estado para custear tal incentivo!
se pensarmos no caso (concreto) - lava a jato - discordamos dos articulistas.
se pensarmos no caso (concreto) - do menor delator que foi preso junto dos delatados e morto por eles - concordamos com os articulistas.
esta é a interpretação que é feita por aqueles que não veem (conhecem) o direito como uma ciência, mas como algo (qualquer) para resolver problemas imediatos e pessoais.
excelente artigo, pautado no amplo conhecimento dos autores, aliados a pratica jurídica. Nos termos expostos pelos autores, trata-se a sentença de um "frankstein", desarmonioso com todo o sistema e princípios penais, atecnia e malabarismo irresponsável baseado no valetudo.
Obrigado pelas considerações, Dr. Fernando.
A recíproca pela amizade surgida neste sítio, que considero um dos melhores do Brasil, permitindo certos tipos de reflexões e debates que não são estimulados em nossa sociedade, é verdadeira. E tenho fé que pessoas como o senhor, em sua área de atuação, contribuam para que - devagar que seja - possamos deixar um país melhor para nossos filhos.
Sds.
Critica-se falando que a sentença é frágil... perguntá-se se ao menos os críticos tiveram a intenção de ler a sentença? Duvido muito! Quando se vê 120, 150 páginas de sentença (como foi a última da Camargo Correia), o crítico desanima e prefere pautar seus argumentos pelo achismo, pelo que outros dizem. E mais: falar que o processo é frágil... por ventura que critica a fragilidade do processo acessou todo o seu conteúdo? Não! Sem sombras de dúvidas! Mais uma vez, preferem ir pelo achismo e se basear na opinião dos outros. Eu não tive acesso ao processo, mas, pelo menos, tive a boa vontade de ler todas a sentença de Mouro, do início ao fim... e os funamentos da sentença são extremamente contundentes!
Para o senhor refletir:
"Eros Roberto Grau, citado por FRIEDE (Friede, 1999), leciona: "o Direito não se constitui propriamente em uma ciência". Para esse autor, o Direito é estudado e descrito, sendo, pois, mero objeto de uma ciência, a Ciência do Direito.
Como decorrência, tem-se que a ciência jurídica não é como à primeira vista parece, normativa. Mas, como toda e qualquer ciência, descritiva.
Impera, por isso, um conceito diverso entre Direito e Ciência do Direito. Esta descreve, prescrevendo como, porque e quando o Direito."
O que mais caracteriza uma ciência, é, exatamente, a aceitação geral e universal dos seus postulados, das suas "leis"(leis da Química, da Física, da Biologia, etc.).
Efetivamente, o Direito não conta com leis, entenda-se, postulados, que tenham validade universal, valendo repetir, por absoluta e imperativa pertinência, que nada há de geral nos princípios gerais do Direito.
Assim sendo, o Direito não pode se autodefinir, rigorosamente falando, de ciência.
"É evidente que o Direito não possui princípios de validez universal, justamente por ser, como fez questão de assinalar Fried, que ele é produto da cultura e, portanto, criação do homem."
Por isso, querer segmentar o debate, alijando a sociedade de fenômenos em que esta pagará o preço, não me parece a melhor via de aprimorar tal área do conhecimento humano.
Muito esclarecedor para os advogados comuns que não atuam nesses mega processos e para mim é complicado imaginar uma pena de 15 anos de reclusão em regime domiciliar.
O
Fechei o comentário anterior sem querer (hehe).
Outra coisa que o artigo faz pensar é: essa delação premiada vale apenas para os crimes em que se faz presente a tal "organização criminosa" e "às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente" além de " às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional", OU a delação premiada vale para tudo, do estelionato ao júri , do incêndio à instigação ao suicídio, passando pelos crimes contra os costumes , em suma : a delação premiada é uma nova forma de aplicação de pena para qualquer ilícito penal? É que ao se restringir a delação premiada , não se estaria restringindo uma opção de defesa prevista para apenas "determinadas espécies de crimes" e , com isso, ferindo-se igualdade, devido processo legal e ampla defesa?
Como pode alguém condenado a 15 anos de pena cumprir prisão domiciliar, se o mero reincidente em furto simples punido a dois anos de reclusão, é obrigado, pelo código penal, a iniciar o cumprimento da pena no regime intermediário (semiaberto)?
Depois de ler que o "furor negociador da acusação pode levar à perversão burocrática, em que a parte passiva não disposta ao “acordo” vê o processo penal transformar‑se em uma complexa e burocrática guerra", fiquei imaginando o que vem a ser o medo e o furor apaixonado de teses cegas e unilaterais sem uma analise dos dois lados da moeda, do interesse publico envolvido, na recuperacao de milhoes de reais desviados dos cofres publicos, enfim sem contextualizar e sem conciliar o mundo real com o mundo ideal.
A contradicao do artigo em si é clara. O Juiz seria mero "homologador" da delacao premiada, mas ele fixa pena, regime, medidas cautelares, inclusive do colaborador e familiares, e levanta a ira daqueles que rotulam um procedimento legal como guerra burocratica e perversao.
Perverso é o artigo miope que nao enaltece o debate, enquanto o dinheiro publico sai do pais para contas bancarias em paraisos fiscais e vidas sao perdidas todos os dias por "guerra burocratica" em hospitais publicos. Quando a colaboracao premiada atinge poderosos, politicos e outros intocaveis, aparecem as reacoes emocionais sobre guerras e perversoes.
Eis o retrato dos tempos atuais! O Ilustre Delegado Rodrigo Carneiro parecer ser mais uma das tantas pessoas que levantam a bandeira da "guerra dos justos" e da batalha entre o "bem e o mal", o problema é que o articulista parece esquecer que existe (ou pelo menos deveria existir) uma legalidade constitucional, ou seja, um dever de obedecer (ou no mínimo respeitar) a nossa Constituição que, diga-se de passagem, está entre as melhores do Mundo! O caro articulista parece pautar sua crítica no clamor popular, mas, ao que parece, este "clamor popular" se trata de mais uma daquelas odes estimuladas pela Rede Globo, pela Veja e pelo querido Willian Bonner! Bingo! Eis o retrato de um país fragmentado! Enfim, perdemos de "7 x 1" diariamente...
O MPF baixou orientação para não acatar as representações dos Delegados de Polícia, baixou orientação para arquivar os IPs através das Câmaras Internas e não através do Poder Judiciário, criou uma super corregedoria através do controle interno efetuou 35000 investigações sem controle que resultaram em 785 condenações, indicie abaixo do reclamado contra as polícias civil e federal, propôs adoção de provas ilícitas, firmou convênio para lavratura de TCO, transferindo atribuições, qualquer demora em prestar informação é tida como improbidade administrativa sem que o Judiciário ou o Congresso reaja a usurpação de suas atribuições. Pior, os conveniados encaminham às policiais civis o que deu errado, o que não foi periciado.
Lendo os comentários a este e a vários outros artigos, percebo que muitos pensam os grandes desvios de dinheiro público, em geral, e os desvios investigados na Lava Jato, em particular, como questão de salvação nacional, o que os eximiria de ser tratados sob o procedimento jurídico comum. Penso como prefeririam dar solução ao caso: por meio de um plebiscito, que definisse os culpados e as penas merecidas, ou por meio de um tribunal particular, isento do pensamento "garantista".
Na verdade tem tempo que venho reclamando sobre isto, a qui no ES não esta diferente processo vai vem, coisa de resolver dentro dos tribunais jogo de empurra processo vai e vem 10 20 ate mês sem andar que não anda. Não esta nem ai para os preso pareci que o salario deles não deles. Teria de ser liberado rápida que o presidio e uma arapuca qualquer coisa PAD , causando revolta no familiar nos preso passando do tempo de sai com cadeia vencida com tanta democracia os presidio super lotado os processo virando aquela bola de neve.Tenho batido nesta tecla como posso querer a casa dos outros arrumada sendo que a minha esta suja. Quem trabalha na justiça tem de ser sim, sim, não, não, e hora tem de ser exsta tem de ter bom exemplo. O presidio tem resolver o que a contes si lá dentro com os preso se eles já tem a te quinica deles de disciplinar castigar ate abusivo por ter cometido falta. Para que mandar para juízo? Sendo que já foi punido ate dimais.Tortura física e psicológica. Analisa bem ,uma pessoa comete um delito policia pega prende, se o preso não atacar eles não pode dar um tapa, se der eles esta saindo fora da lei.Lá no presidio eles vai ficar preso e o direito deles e sem tortura que e lei e vai para o juízo resolver. No presidio eles já pune e para que ir em juízo? Esta sendo covarde por que quem esta preso esta em defeso. Sendo que cachorro preso come o que dá. No semi aberto que deveria de chamar semi fechado. Se sai cá na rua para trabalhar para ressocializa em vês de sai como cidadão de bem sai como mendigo como vagabundo como pessoas de baixo galão. So sai do presidio pior que entrou, a qui no ES vi sai um ressocializado saiu com câncer no estomago e morreu.
Na verdade tem tempo que venho reclamando sobre isto, a qui no ES não esta diferente processo vai vem, coisa de resolver dentro dos tribunais jogo de empurra processo vai e vem 10 20 ate mês sem andar que não anda. Não esta nem ai para os preso pareci que o salario deles não deles. Teria de ser liberado rápida que o presidio e uma arapuca qualquer coisa PAD , causando revolta no familiar nos preso passando do tempo de sai com cadeia vencida com tanta democracia os presidio super lotado os processo virando aquela bola de neve.Tenho batido nesta tecla como posso querer a casa dos outros arrumada sendo que a minha esta suja. Quem trabalha na justiça tem de ser sim, sim, não, não, e hora tem de ser exsta tem de ter bom exemplo. O presidio tem resolver o que a contes si lá dentro com os preso se eles já tem a te quinica deles de disciplinar castigar ate abusivo por ter cometido falta. Para que mandar para juízo? Sendo que já foi punido ate dimais.Tortura física e psicológica. Analisa bem ,uma pessoa comete um delito policia pega prende, se o preso não atacar eles não pode dar um tapa, se der eles esta saindo fora da lei.Lá no presidio eles vai ficar preso e o direito deles e sem tortura que e lei e vai para o juízo resolver. No presidio eles já pune e para que ir em juízo? Esta sendo covarde por que quem esta preso esta em defeso. Sendo que cachorro preso come o que dá. No semi aberto que deveria de chamar semi fechado. Se sai cá na rua para trabalhar para ressocializa em vês de sai como cidadão de bem sai como mendigo como vagabundo como pessoas de baixo galão. So sai do presidio pior que entrou, a qui no ES vi sai um ressocializado saiu com câncer no estomago e morreu.
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