Defensoria só pode propor ação pública em certos casos, diz Streck

Será mesmo que a "legal opinion" foi elaborada pelo Mr. Streck? A despeito de ter buscado com afinco, não identifiquei nenhum "bingo", "binguíssimo" ou quetais ao longo do texto.

Um forte abraço a todos.

Não faz o menor sentido a Defensoria querer ajuizar ação para tudo enquanto apenas usam os pobres para o seu corporativismo.
O articulista foi preciso.

Este e outros aspectos de um mesmo e único debate vêm sendo postergados, secundarizados (até porque há outras questões mais importantes no contexto), mas dever-se-ia buscar uma compreensão sobre as diversas pretensões em jogo. A lei, por mais clara (óbvia até) e objetiva que possa ser, se deixa, quase sempre, contemplar por outras interpretações que não aquela para qual foi concebida. A discussão será sempre na hermenêutica. No entanto, tudo leva a crer que , em certos casos, há uma certa "forçação de barra". Nota-se que há, entre seus pares, uma sólida intenção de extrapolar a sua função constitucional, ou seja, prestar assistência jurídica àqueles que (comprovadamente) não têm recursos para contratar um advogado. Neste critério incluem-se milhares de pessoas, e, sabe-se, que as estruturas das DPEs, de formas distintas, não conseguem atender esta demanda. Dessa forma, em vez de fortalecer a estrutura, para desempenhar a sua verdadeira função, vê-se que há uma dispersão de atividades, e, porque não dizer, uma "invasão" de competências. A disputa, sem melindres, será sempre com o MP, o "primo rico". Para se "cacifar", despeja uma avalanche de ACPs, extrapolando, mais uma vez, o seu foco de atuação, concorrendo com quem de direito e adotando, por vezes, uma estratégia mais midiática que jurídica. Sem falar de sua real efetividade. Aliás, resolutividade e efetividade das ações deveriam ser o principal objetivo dos defensores (bacharéis concursados). Assim, não se dependeria da formação ideológica e/ou acadêmica, ou da boa intenção de cada um, visto o ranço corporativista e a tão alegada autonomia funcional, que criam uma espécie de "frouxidão", para que não haja controle ou direcionamento do trabalho integrado que deveria ser executado...

O parecer do prof. Lenio encerra a discussão, que na verdade e bem singela. Defensoria não vive de vento. Custa caro ao cidadão comum, e consome recursos orçamentários vultosos. O Brasil é um País essencialmente pobre, em que pese a forte propaganda governamental em sentido contrário. Se a Defensoria consome muitos recursos, simplesmente não vai sobrar para outras áreas também importantes, como saúde, educação, segurança pública, etc. Assim, como bem colocado pelo prof. Lenio, até que ponto se pode empregar recursos na Defensoria para suposta defesa de interesses coletivos? A resposta aquela coisa esquecida no dias de hoje, chamada de Constituição Federa de 1988, dá a resposta: a atuação da Defensoria deve estar restrita aos pobres e necessitados.

O professor Lênio, por quem eu nutro profundo respeito, sempre anda mal quando escreve sobre a Defensoria Pública. Segundo o próprio, as normas devem ser aplicadas, sem que se recorra a argumentações morais. E aqui, ao que me parece, o sr. Lênio fugiu do seu mantra. Explico.

(i) A emenda constitucional 80/2014 previu, de forma cristalina, o papel de atuação da Defensoria na tutela coletiva. Interpretar a expressão atuar na "defesa dos direitos coletivos" como excludente dos direitos difusos é algo completamente irracional. Jamais poderia o Poder Constituinte Derivado - cuja intenção de ampliar o papel da Defensoria no cenário jurídico é manifesta - imaginar que teria de incluir a expressão "difusos" para evitar uma polêmica dessa estirpe. É uma interpretação literal das mais pobres. Tanto isso é verdade que a doutrina sempre se refere aos direitos coletivos lato sensu e a disciplina se chama tutela coletiva. Direitos coletivos, em uma interpretação racional e sistemática, podem facilmente ser compreendidos como gênero, do qual os direitos difusos são espécie.

(ii) o professor Lênio desconhece completamente as funções institucionais da Defensoria Pública. A Defensoria Pública sempre possuiu funções atípicas como a defesa criminal e a curadoria especial (funções que independem da condição econômica da parte) - e jamais se questionou a constitucionalidade de tais funções. Se é verdade que, originalmente, a Constituição tratou da função precípua da Defensoria como sendo a tutela dos necessitados econômicos, também é verdade que não há qualquer proibição à ampliação de tais funções. Trata-se simplesmente de um rol mínimo de funções institucionais, que pode e foi efetivamente ampliado pelo legislador infraconstitucional e constitucional.

Lembrando que a tutela dos direitos coletivos (gênero) e dos direitos humanos são funções institucionais previstas na Constituição pelo Poder Constituinte Derivado reformador e que jamais podem ser consideradas funções institucionais típicas, isto é, que dependam da hipossuficiência econômica. Ou seja, das duas uma: ou todas as funções institucionais atípicas da Defensoria são inconstitucionais, sejam elas criadas por meio da legislação infraconstitucional, seja por meio de emenda constitucional; ou todas elas são constitucionais. Não se exatamente em que estaria a inconstitucionalidade, a não ser argumentos consequencialistas envolvendo alocação de recursos ou argumentos ad absurdum como uma suposta lei estendendo a gratuidade de justiça a todos que dela necessitem. O argumento envolvendo o artigo 5º, LXXIV, CF é demasiadamente frágil. Tornar uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado mais robusta em termos de funções institucionais atinge o núcleo essencial da Constituição? Viola cláusulas pétreas? É muito difícil sustentar isso, a não ser que se desconheça por completo as já existentes funções atípicas da Defensoria ou argumentos ad absurdum como os que o professor lançou mão ao longo da "legal opinion".

(iii) por fim, não há qualquer sobreposição com a atuação do Ministério Público. A legitimidade ativa para a tutela coletiva sempre foi concorrente e disjuntiva, de modo que cada legitimado pode atuar por si sem depender da atuação dos outros. E isso sempre funcionou muito bem quando o MP tinha a companhia de associações, sindicatos e outros na tutela coletiva. Por que a atuação da Defensoria causaria problemas. O que se vê na prática são dois fenômenos interessantes sobre a atuação da Defensoria Pública:

(a) em muitos casos há atuação conjunta entre o Ministério Público e a Defensoria, com a formação de um litisconsórcio ativo na ação coletiva. Com isso, envidam-se os esforços para a reunião das provas necessárias à propositura da ação coletiva, que frequentemente necessita de um esforço probatório maior que as ações individuais; e (b) a Defensoria Pública, composta por agentes públicos com visão mais crítica em relação ao sistema de Justiça, atuam onde o Ministério Público normalmente é inerte. Temos inúmeras ações civis públicas no Rio de Janeiro em temas sobre os quais o MP foi historicamente inerte. Exemplos de ações civis públicas não faltam: proibição a visita íntima nos presídios; proibição de apresentação de presos provisórios à imprensa sensacionalista; necessidade de garantir atendimento médico às presas grávidas; reforma de presídios. São casos em que não existiria atuação coletiva de outros legitimados se não fosse a Defensoria Pública. A atuação da Defensoria Pública e do Ministério Público e complementar. Temos que saudar o reconhecimento constitucional da legitimidade da Defensoria. Utilizar argumentos alocativos de recurso destituídos de base empírica (de onde se tirou que a atuação coletiva da instituição é extremamente onerosa ao erário?) é simplesmente um consequencialismo disfarçado.

Determinadas interpretações des-velam o limite de certas teorias que, enfatizando os decantados limites semânticos, acaba por ignorar a realidade. Crer que há sobreposição de competência é recair numa concepção essencialista como se os arranjos institucionais tivessem gênese em algum dado natural. Seria salutar ler o livro de Louis Althusser "Montesquieu. La politique et L'histoire" para conjurar alguns mitos. No caso, ao invés de sobreposição, haverá confluência, coordenação ou, no caso de uma omissão de um órgão, a possibilidade de outro agir. É bom para o país. Não houve quem defendesse que CNJ implicaria sobreposição sobre o Judiciário? Que o arranjo institucional sirva à efetivação dos direitos e não as supostas essências.
Quem tem limite são os limites semânticos que refletem o que Luis Alberto Warat, em seu "O direito e sua linguagem'', batiza de egocentrismo textual, concepção consoante ao qual as significações da lei se reduzem ao seu texto. Que desevolvemos as intuições profundas de Muller, articulando ser/dever ser para engendrar um novo conceito de norma. Direito não é texto.