O Ministério Público Federal apresentou um pacote de medidas anticorrupção, incluindo vários anteprojetos de lei que pretendem a alteração do Código Penal e de Processo Penal. Vários problemas emergem da proposta, mas antes é preciso fazer uma clara e categórica advertência: não estamos fazendo qualquer apologia à corrupção, um crime grave e uma conduta extremamente danosa para a sociedade. Punir é necessário e civilizatório e a corrupção deve ser combatida, em todas as esferas. A questão a saber é: como? A qualquer preço? Rasgando a Constituição?
Não se pode em nome do “Cavalo de Tróia” da corrupção desfazer-se os limites do devido processo legal substancial. Logo, é preciso ser sublinhado: as propostas afetarão a todos os crimes e a todos os processos penais, não só os de corrupção. Isso não está sendo dito. E, para a imensa dos crimes afetados, tal endurecimento é desnecessário e desproporcional.
Sem falar que, depois do festival de 'delações premiadas a la carte', nas quais o Direito Penal foi lavado a jato, como já explicamos anteriormente, ficou muito claro que tais medidas nem tocarão os pés dos grandes corruptos, que poderão gozar do regime de 'prisão domiciliar' criado pela referida operação (mas desconhecido pela lei penal).
Entre as propostas de mudança legislativa pretendidas pelo MPF, que verdadeiramente está legislando em seu próprio interesse e benefício, como parte (obviamente parcial) que ocupa no processo penal, vamos comentar hoje a pretendida castração do Habeas corpus. Iniciemos pelo texto proposto:
“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal que prejudique diretamente sua liberdade atual de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
§ 1º A ordem de habeas corpus não será concedida:
I – de ofício, salvo quando for impetrado para evitar prisão manifestamente ilegal e implicar a soltura imediata do paciente;
II – em caráter liminar, salvo quando for impetrado para evitar prisão manifestamente ilegal e implicar a soltura imediata do paciente e ainda houver sido trasladado o inteiro teor dos autos ou este houver subido por empréstimo;
III – com supressão de instância;
IV – sem prévia requisição de informações ao promotor natural da instância de origem da ação penal, salvo quando for impetrado para evitar prisão manifestamente ilegal e implicar a soltura imediata do paciente;
V – para discutir nulidade, trancar investigação ou processo criminal em curso, salvo se o paciente estiver preso ou na iminência de o ser e o reconhecimento da nulidade ou da ilegalidade da decisão que deu causa à instauração de investigação ou de processo criminal tenha efeito direto e imediato no direito de ir e vir.
§ 2º O habeas corpus não poderá ser utilizado como sucedâneo de recurso, previsto ou não na lei processual penal.” (NR)“Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude da decretação da nulidade de ato processual, renovar-se-ão apenas o ato anulado e os que diretamente dele dependam, aproveitando-se os demais.
Parágrafo único. No caso previsto no caput:
I – facultar-se-á às partes ratificar ou aditar suas manifestações posteriores ao ato cuja nulidade tenha sido decretada;
II – o juiz ou tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende, demonstrando expressa e individualizadamente a relação de dependência ou consequência e ordenando as providências necessárias para sua retificação ou renovação.” (NR)“Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.
§ 1º O Ministério Público e o impetrante serão previamente intimados, por meio idôneo, sobre a data de julgamento do habeas corpus.
§ 2º A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.” (NR)
Art. 667-A. Da decisão concessiva de habeas corpus em Tribunal caberá agravo para a Seção, o Órgão Especial ou o Tribunal Pleno, conforme disposição prevista em regimento interno.”
Como se não bastassem as limitações já impostas pelos tribunais brasileiros (o famoso ‘não conheço’, mas “dou de ofício quando quiser”), o anteprojeto estabelece seis casos em que ‘a ordem de Habeas Corpus não será concedida’! Inicia vedando a concessão de ofício (salvo quando for caso de prisão manifestamente ilegal, ou seja, ilegal é legal, só não é quando manifestamente?); segue proibindo – genericamente – a concessão de liminar (repetindo o ‘salvo’ anterior…); quando houver supressão de instância (precisaria disso?); condicionando à ‘prévia requisição de informações ao promotor natural da instância de origem’ (mas o que é isso! e essa figura híbrida e malformada de ‘promotor natural’[1] existe desde quando?); finalizando com a proibição de HC para discutir nulidade, trancar investigação ou processo e como sucedâneo de recurso. A inconstitucionalidade e os absurdos de tais limitações ao HC saltam aos olhos.
Por melhor que fossem as intenções (e quem nos protege da bondade dos bons?(Agostinho Ramalho Marques Neto), passaram do limite. Ora, convenhamos, teriam sido mais coerentes com se propusessem logo a extinção do HC ou somente o permitissem quando o MP desse parecer favorável à concessão da ordem… Afinal de contas, no caso de Habeas Corpus, a autoridade coatora também será o Ministério Público? E o Juiz fica onde? Tudo depende do Ministério Público?
Por fim, o Habeas Corpus como ação constitucional (CR, artigo 5º, LXVIII), não obstante o estreitamento dado pelo STF e STJ, continua ser a garantia contra ameaça ou violação de liberdades. A proposta, na via infraconstitucional, promove emenda constitucional disfarçada, restringindo, por seu conteúdo, a amplitude historicamente construída para defesa das liberdades. Daí que nos colocamos manifestamente contrários. Mas quando a onda começa a crescer fica difícil remar contra o Estado não mais policial, mas Ministerial. Antes de gritar, saiba que somos favoráveis à criminalização de condutas, não somos abolicionistas, nem entendemos que devido processo penal substancial é ornamento. Melhorar nosso sistema recursal, o regime de nulidade, enfim, parece uma tarefa necessária no contexto brasileiro. Só não podemos fingir que a Constituição não existe, nem usar o Cavalo de Tróia da corrupção como dispositivo para justificar a extinção de garantias mínimas, dentre elas, a da utilização de Habeas Corpus.
[1] Uma corruptela da figura do ‘juiz natural’, sem qualquer base constitucional ou convencional e tampouco sentido processual.
Observações importantes professor. De fato, o processo penal não pode ser um jogo previamente definido a favor de uma parte. O processo penal deve respeitar a Carta Magna, que define a ampla defesa e o habeas corpus como instrumentos fundamentais. O writ que tem 800 anos visa o combate da ilegalidade e não pode sofrer uma regulamentação que o faça deixar de servir como instrumento rápido para combater o desrespeito a direito fundamental, qual seja a liberdade.
Pelo título da matéria, logo sabia que se tratava desses dois articulistas. De início, é interessante perceber a proposição retórica desses dois: inicia-se o texto afirmando "mas antes é preciso fazer uma clara e categórica advertência: não estamos fazendo qualquer apologia à corrupção". Com isso, deixa-se o leitor mais solícito para com o raciocínio (?) que virá a seguir. Na proposta do MP não há nada de inconstitucional: ora, a finalidade do HC (art. 5, LXVIII) é justamente coibir os atos (manifestadamente) ilegais, e somente esses, pois é este o sentido da expressão "(...) quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder (...)". Por mais uma esses dois articulistas demonstram a sua parcialidade no sentido de "esculhambar" o HC como se tem feito (e visto) no seara criminal (para que atua nessa área). Esses dois articulistas pregam toda essa garantia, mas fica a seguinte pergunta: o que eles fazem de concreto para a sociedade? Os dois possuem carreiras de destaque, são escritores de livros, o que leva a crer suas excelentes estabilidades econômicas. Logo, eles ajudam financeiramente alguma ONG, possuem algum projeto de prestação de auxílio aos excluídos que tanto defendem em suas doutrinas? Ou será que defendem toda essa teoria (?) mirabolante só por interesse econômico? Mais uma vez, uma verdadeira alienação o que esses dois articulistas expõem!!!
O Habeas Corpus é garantia constitucional fundamental cabível “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Trata-se, portanto, de remédio idealizado para evitar que alguém seja levado a prisão ou nela mantido fora das hipóteses legais.
Nada obstante, o Habeas Corpus vem sendo banalizado de tal forma, que já serviu até mesmo para preservar o direito à imagem do acusado (STJ, 6ª Turma, HC 88.448/DF, rel. Og Fernandes, j. Em 6/05/2010), anular ordem de sequestro de bens (STJ, 6ª Turma, RESP 865.163/CE, rel. Og Fernandes, j. 2/06/2011 - STF, 1ª Turma, HC 105.905/MS, rel. Marco Aurélio, j. 11/10/2011); para assegurar direito de visitar preso (STF, 2ª Turma, HC 107.701/RS, rel. Gilmar Mendes, j. 13/09/2011); obter rescisão indireta de contrato de trabalho (TST, HC 3981-95.2012.5.00.0000, rel. Caputo Bastos, d. Em 26/04/2012); assegurar o direito a visita íntima (TRF-1, 3ª Turma, HC 53.885-41.2012.4.01.000/GO, j. em 17/09/2012) liberar dinheiro apreendido (5ª Turma do STJ, HC 293.052/SP).
Na ação de Habeas Corpus, não é garantido o contraditório. Vale dizer, o órgão do Ministério Público que atua na instância de origem do caso (Promotor Natural) não é intimado para contestar o pedido da defesa ou produzir provas. Aliás, as únicas provas que comumente são juntadas aos autos do Habeas Corpus são aquelas selecionadas pela defesa, que, evidentemente, só apresenta o que interessa para o réu. O representante do Ministério Público que emite parecer no Habeas Corpus tem assento no tribunal ad quem e não perante o juízo a quo e, por isso, só conhece do caso o que consta dos autos do HC.
No sistema acusatório, o Promotor Natural, dominus litis, é o encarregado da acusação estatal e tem o ônus da prova da culpa do acusado. Portanto, deve sempre ser ouvido antes do tribunal julgar o Habeas Corpus que ataque a higidez que coloque em risco o exercício da ação penal.
A concessão de medida liminar em Habeas Corpus, ou o seu deferimento de ofício deve se limitar a evitar a prisão ilegal ou para restituir a liberdade indevidamente cerceada. Qualquer outra matéria que venha a ser admitida à discussão no processo de Habeas Corpus deve ser tomada por decisão colegiada, após regular contraditório, com o que se assegurar maior probabilidade de acerto.
Os Habeas Corpus são decididos, via de regra, sem inclusão em pauta (apenas com apresentação em mesa), de sorte que o Ministério Público somente toma conhecimento que o caso será decidido quando é chamado a julgamento. Assim, na maioria das vezes, o representante do Ministério Público que tomou assento na sessão não conhece o caso (não foi ele quem emitiu o parecer) e nem teve oportunidade de se preparar para fazer sustentação oral. O advogado de defesa, ao contrário, se o requerer, deve ser comunicado pelo relator, com antecedência, da data em que o caso será julgado (sob pena de nulidade). A disparidade de armas é flagrante. O interesse público na punição dos culpados é absolutamente relegado.
Atualmente, casos gravíssimos e de enorme repercussão, que se originaram grandes operações policiais, que ficam à mercê de serem totalmente invalidados e arquivados por uma simples decisão em Habeas Corpus, no qual o titular da ação penal não teve direito de exercer o contraditório, nem de apresentar provas e, ainda por cima, foi surpreendido com o caso sendo levado a mesa de julgamento sem aviso prévio
Atribua-se a esse quadro, de fragilidade da posição do titular da ação penal no processo de Habeas Corpus, a principal causa das anulações de grandes casos de repercussão nos últimos anos.
Se o habeas corpus vier a ser concedido em virtude de nulidade do processo, apenas o ato anulado e os que diretamente dele dependam devem ser anulados, aproveitando-se os demais e se facultando às partes ratificar ou aditar suas manifestações.
Trata-se de providência destinada a evitar a anulação e a repetição desnecessária de atos validamente praticados no processo penal.
O juiz ou tribunal que pronunciar a nulidade deve declarar os atos a que ela se estende, demonstrando expressa e individualizadamente a relação de dependência ou de consequência e ordenando as providências necessárias para a sua retificação ou renovação.
Visa-se, com isso, impedir as declarações de nulidade por atacado. A importação da tese criada no direito norte-americano conhecida como “frutos da árvore envenenada”, segundo a qual a prova derivada de outra reputada ilícita carrega consigo a mácula da ilicitude original, sofreu mutações genéticas na práxis brasileira, de sorte que, não raro, vê-se decisões judiciais anulando de cambulhada, por atacado, atos processuais e provas obtidas posteriormente, pelo simples fato de cronologicamente terem sido praticados ou colhidas após o ato reputado nulo, quando, na verdade, apenas o que tenha de fato relação de dependência ou consequência é que traz a mácula.
A redação proposta exige que a mácula derivada seja expressa e individualizadamente demonstrada, evitando-se a generalização fácil, porém injusta e atentatória do interesse público.
Estava demorando e eu preocupado pois achei que um deles ou quiça os dois estivesse(m) impossibilitado(s) de escrever. Sei lá uma distensão no punho ou crise de sinovite aguda, data venia. Mas para alívio da minha aflição, eis que a dupla comparece neste espaço, como de costume para exorcizar todas as matérias que possam diminuir (ainda que só um pouquinho) a "farra penal" com todas as suas filigranas. Os artigos, muito bem redigidos e fundamentados (sem dúvida alguma) mostram só o lado "a" do Direito Penal, "estritamente como deveria ser", com absoluto respeito à C.F. (que por óbvio é de eficácia contida e portanto carece de interpretação e legislação infraconstitucional) mas sempre guardam na algibeira o lado "b" desse ramo do Direito, tão singular no Brasil(pelas brechas infindáveis e vale tudo de que se compõe). Será que desconhecem que de há muito os H.Cs. ,"reiterados", sequer vêm fundamentados em fatos novos? Que advogados, mesmo aqueles pagos a peso de ouro, não mais se dão ao trabalho de variar no pedido ? Na argumentação? Na essência ? O HC, tal qual um dia se exortou "IPÊ ROXO", tem sido o remédio jurídico para todas as doenças; leia-se: desde libertar o preso até para evitar pagar promessa sem castigo. Para criminalistas é um sacrilégio ter a sua Ordem de H.C. denegada. Como? É uma afronta a C.F., ao Est. de Direito; ao dir. de ir e vir,ainda que atropelando tudo e a todos. Desculpem honrosos missivistas mas a continuar vingando a forma, garantista de se tratar bandidos, este país está fadado a continuar afundando na areia movediça, até desaparecer por completo do mapa.
O MP tem implicância com o direito de defesa. Para o MP, os Juízes nem precisavam existir e, como a defesa, deveriam ser excluídos da ação penal. O processo penal, com todo respeito, não é a casa da Mãe Joana. Há garantias ao direito de defesa e estas têm que ser resguardadas, inclusive pelo habeas corpus, instrumento rápido a coibir abusos. Parece que estamos chegando ao Estado de Exceção. A matéria foi muito bem escrita e nos alerta para o perigo que se avizinha.
Sustentar a restrição do HC, sob as mais infundadas teses, revela uma memória falha, ou ignorância (no sentido de desconhecer), em relação às arbitrariedades cometidas pelos agentes estatais que, sob as mais diversas formas de ilegalidade e abuso de poder, aconteceram na história da humanidade.
Sinceramente, alegar ausência de contraditório, por não ter o ministério público sido informado do dia do julgamento, é forçar a barra, para não dizer outra coisa. No mais, lembremos que os HCs têm pessoas naturais como pacientes, não o Estado ou seus representantes que avocam os interesses da coletividade sob o argumento de que são autoridades.
... das medidas encampadas pelo MP, que a toda evidência são excessivas. Pelo contrário, quanto ao HC dá para concordar com a maior parte do proposto.
As únicas restrições inaceitáveis são as dos incisos I e II, proibição de concessão de ofício e de liminar sem traslado de autos.
Como proposto, o item I impede o juiz p. ex. de decretar a nulidade de uma denúncia inepta contra um réu revel. E, principalmente, qual benefício ele traz? O juiz não tem a obrigação de vasculhar os detalhes do processo sem provocação para decidir de ofício.
Como proposto, o item II impede que o preso ou o foragido sem acesso aos autos - há dezenas de causas possíveis para isso - obtenha liminar. A exigência de material instrutório só faz sentido para a concessão definitiva da ordem, não para a concessão liminar.
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