![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Recentemente os juízes Clayton de Albuquerque Maranhão e Fernando Andreoni Vasconcellos publicaram aqui na ConJur um texto com críticas a mim, denominado Criação de enunciados interpretativos é iniciativa louvável. Vamos ao debate. O diálogo sempre é bom.
Com efeito, os articulistas vêm a público contestar as críticas à criação e publicação de enunciados sobre o novo Código de Processo Civil. Para quem não leu ou não ficou sabendo, publiquei uma coluna criticando a criação de 62 enunciados feitos pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam). Dizem os articulistas que o motivo de seu artigo está no âmbito da hermenêutica moderna (sic). Dizem que estou equivocado ao dizer que não se pode dar respostas antes das perguntas. Clayton e Fernando não concordam, ao que entendi, com minha assertiva de que enunciados são uma espécie de conceitos sem coisas e que os enunciados antecipam sentidos antes de se deparar com os fatos.
O que me intrigou, no entanto, foi que, para contestar meus argumentos, valem-se, paradoxalmente, do maior crítico de conceitos sem coisas da contemporânea teoria do direito, Friedrich Müller. Sim. Müller faz toda uma teoria para superar o positivismo que equipara(va) texto e norma. Müller mostra que o texto não subsiste sem a atribuição de sentido que se faz apenas na concretude (mesmo que seja com casos fictícios, mas sempre será “um caso”, ora).
Entendo um pouco de Müller, posso sustentar que a doutrina Mülleriana não “apoia” a fabricação de enunciados. Mais: as citações tanto de Muller como de J. J. Canotilho, são contrárias às teses defendidas pelos dois articulistas. Mas, nada melhor do que ir à fonte, pois não? Nas palavras do próprio Friedrich Müller, por e-mail, em 13 de outubro de 2015:
Festgelegte, „vorab“ fixierte „Aussagen“ gibt es in der modernen Methodik nicht mehr. Die Rechtsnorm wird ja in casu durch die methodisch reflektierte und offengelegte Arbeit des Konkretisierens erst erzeugt. [Fixar de antemão uma interpretação [enunciado] é incompatível com a moderna metodologia. A norma jurídica só será produzida por intermédio do caso e é o produto dessa concretização metodicamente refletida e comunicada].
Ainda para falar da indevida incorporação da doutrina de Müller à tese dos enunciados[1], afirmo que é preciso entender que toda a teoria de Friedrich Müller é fundada no pressuposto de que texto de norma e norma jurídica não são a mesma “coisa”. Tenho insistido muito nisso no plano filosófico. Assim, ao contrário do que o artigo de Clayton e Fernando dá a entender, para Müller a norma é construída apenas no caso concreto, como resultado de uma atividade prática, na qual os elementos linguísticos do Direito, os textos de normas, adquirem sentido a partir de sua conjugação com os elementos de fato. O termo concretização é usado por ele justamente para se distanciar do uso que a tradição jurídica fez do termo interpretação. Um dos fundamentos para tal é o caráter eminentemente prático da atividade interpretativa (e da ciência do direito), ao contrário do conteúdo teórico-abstrato que lhe era atribuído. Tanto que o título original em alemão da obra sobre metódica jurídica é Juristische Methodik: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis.
Claro que na obra de Müller existem referências à possibilidade de se trabalhar com casos fictícios. Os elementos de fato, que na proposta metodológica mülleriana formam o âmbito normativo, que em conjugação do o programa normativo formam a norma jurídica, podem ser imaginados. Todos os doutrinadores fazem isso. Talvez tenha sido nesse sentido que os articulistas tenham utilizado a doutrina de Müller. Mas esta é uma observação marginal nos escritos do Müller.
Não está correto, portanto, afirmar que para ele não há diferença entre pensar a concretização a partir de um caso concreto ou de um caso fictício. Não esqueçamos que na origem da teoria de Müller estão Wittgenstein (o segundo) e Gadamer. Logo, o uso da linguagem é sempre aplicação.
A forma como o texto cita Müller dá a entender que ele apoiaria a criação de enunciados interpretativos. Acho equivocada tal utilização. Para legitimar tal empreitada com Müller, o enunciado teria que trabalhar com “fatos” fictícios e o resultado da interpretação ficaria limitado aos conjuntos de fatos trabalhados. Isto é: o texto x do CPC, dada a situação de fato a, b, c, d etc, teria tal sentido… Em outras situações não pensadas, não há como construir tal enunciado, ao menos com base em Müller. O resultado do enunciado interpretativo fica “amarrado” aos fatos. Sem a facticidade, real ou pensada, não existe norma para ele. Logo, sem fatos ou hipóteses de fatos, não existiria enunciados interpretativos neste sentido. Acrescento eu: não há como dar respostas antes das perguntas, que sempre se dão com fatos.
Müller admite que é possível trabalhar a teoria do Direito a partir de casos concretos e imaginários. Mas os casos imaginários estão reservados para a sala de aula. Lá professores e alunos têm que resolver os casos fictícios e, com isso, se pode estudar os elementos metodológicos. Sim, isso eu disse sobre o uso de casos fictícios, complementa Müller. Atenção para o complemento do mestre de Heidelberg: na prática jurídica estamos em face de pessoas reais e fatos reais. Em um caso real, por outro lado , a situação pode mudar e assim pode, na concretização, sofrer alteração ( Ja, ich habe über „wirkliche oder erfundene Fälle“ geschrieben. Aber die erfundenen Fälle beziehen sich auf die juristische Ausbildung, auf das Studium. Dort muss man das Lösen von Fällen anhand erfundener Fälle lernen, die den Studenten von den Professoren gegeben werden. Dabei kann man schon die methodischen Elemente üben – das habe ich damit gesagt. In der wirklichen Praxis geht es dagegen und wirkliche Menschen und wirkliche Fakten. In einem wirklichen Fall können sich außerdem die Situationen ändern und kann damit die Konkretisierung ihrerseits geändert werden).
Mais ainda, em síntese, lembra Müller que o uso de exemplos ou casos fictícios não autoriza que a moderna teoria do direito fixe antecipadamente os sentidos da lei por intermédio de “enunciados”. Os sentidos de um texto somente surgem na aplicação. “Por isso, a elaboração de enunciados não decorre de [não têm relação com] minha teoria.” (Die Verwendung von Beispielen oder fiktiven Fällen erlaubt es nicht, dass die moderne Theorie des Rechts die Sinne des Gesetzes durch "Aussagen" vorab sichert. Die Sinne eines Textes ergeben sich nur in der Anwendung [Konkretisierung]. Daher hat die Herstellung von Aussagen nichts mit meiner Theorie zu tun).
Pronto. Bingo! O que mais posso dizer, depois das próprias palavras de Friedrich Müller?
Sigo. Preocupou-me também a acusação de que minha tese conteria uma proibição de juízes de fazer doutrina. Ora, isso é colocar cinco pies al gato, como se diz em espanhol. É um drible da vaca que estão aplicando à minha teoria. Não vou repisar os argumentos científicos que desautorizam a fabricação de enunciados nos moldes como estes vêm sendo feitos. Já escrevi muito sobre isso e a própria coluna atacada fala disso, inclusive mostrando que até mesmo um pandectista alemão do século XIX, viesse hoje ao Brasil, diria cobras e lagartos para os elaboradores de enunciados (note-se: minha crítica se destina a todos os que elaboram enunciados com fins prescricionais, tipo “onde está escrito x, leia y”, querendo fazer com que um enunciado valha mais do que a lei). Vou repetir aqui duas coisas da coluna em tela:
O que estou dizendo não quer significar que, pelo fato de estar posto na lei (no caso, o CPC), é que deve ser cumprido. Ledo engano. Isso seria retroceder justamente ao exegetismo. Isso deveria ser óbvio, mas não o é, no entremeio de uma teoria do direito eivada de mixagens teoréticas. Na minha teoria hermenêutica da decisão (CHD) há seis hipóteses (ler aqui) nas quais o judiciário pode deixar de aplicar a lei ou um dispositivo legal (texto jurídico na linguagem hermenêutica). Assim, se um enunciado — por mais inapropriada que seja a opção por esse modelo-de-enunciados — estiver devidamente fundamentado em uma das seis hipóteses, não será visto como inconveniente ou indevido stricto sensu. Ao contrário: como indício hermenêutico-doutrinário, será bem-vindo.
E agora vejam o que eu disse na coluna intitulada Não é rigor comparar leis com ovos, mas, sim, com caixa de ovos (ler aqui):
Como já alertei aqui tantas vezes, vivemos um paradoxo: estamos no século XXI e pensamos (e temos saudades) do direito do século XIX. Sim, naquele século se buscava respostas antes das perguntas. O direito feito pelo legislador, na França; o direito feito por professores, na Alemanha; o direito feito por precedentes (tão duros e herméticos como a lei no exegetismo e aspandectas na jurisprudência dos conceitos), na Inglaterra. Com todos os avanços paradigmáticos, os juristas adoram, ainda hoje, fazer enunciados. O que são enunciados? Conceitos sem coisas. Enfim, nada mais, nada menos do que a tentativa metafísica de encontrar respostas antes das perguntas.
No mais, os próprios leitores do ConJur já fizeram as críticas. Basta ler o que disseram
Henrique Abel, a estudante de Direito aluizamp, Marcos Alves Pintar, Flávio Marques, Gustavo Mantovan, o estudante Paim e Raul Faust, que indagou: de que modo a elaboração de enunciados prontos e afirmativos pode ser salutar à reflexão acadêmica?
Portanto, nem precisaria publicar esta coluna. Os leitores da ConJur já fizeram o trabalho por mim. E, é claro, a clara lição do jusfilósofo objeto da controvérsia levantada pelos dois articulistas Clayton e Fernando: o professor Friedrich Müller. Suas palavras são claras. A tradução livre é minha.
[1] Sugiro, antes de tudo, a leitura do livro de Pablo Miozzo, Interpretação Jurídica e Criação Judicial do Direito: de Savigny a Friedrich Muller (Ed. Juriá) que faz uma excelente interpretação de Müller. Também o livro de Georges Abboud (Discricionariedade Administrativa e Judicial – Ed. RT), em que Müller faz o prefácio. Também Sérgio Valladao Ferraz, Hermenêutica Constitucional: a Teoria Estruturante do Direito e suas repercussoes no controle de constitucionalidade e na realizacao dos direitos fundamentais, como os livros de Joao Fábio Silva da Fontoura, Positivismo jurídico e pos-positivismo à luz da Metódica estruturante e Nestor Castilho Gomes, A teoria da norma de Friedrich Müller: reflexos na metódica jurídica (todos três Joinville 2015, Bildung Editora). Também Rafael Tomás de Oliveira escreve sobre isso em seu Decisão Judicial e Conceito de Princípio (Livraria do Advogado).
O interessante é que o próprio Poder Judiciário, tarado pela "fabricação" enunciados, muitas vezes, quando chamado a decidir um caso concreto, até com fundamento constitucional, decide contra teor de Súmula Vinculante. Infelizmente, decisão judicial, não obstante a heroica e mesopotâmica luta do Prof. Lenio, não raro, é pura manifestação de poder autoritário dos juízes. É dizer, não está contente, recorra!
A Teoria Estruturante do Direito não aposta em enunciados. Apostar em enunciados autossuficientes desconsiderado os possíveis sentidos que podem advir no caso concreto é perpetuar o paradigma positivista e seus ingênuos dualismos. É acreditar em uma realidade "congelada", em ultima análise, como bem disse o professor Lenio é fazer uma espécie de " conceito sem coisas". Ao tentar abarcar tudo de uma forma geral, prescinde-se do particular. A própria construção do texto exposto pelos articulistas criticados denota esse modo de pensar. Müller tenta fugir dessas armadilhas, buscando um caminho juridicamente possível que superasse esses entraves do positivismo. A própria cisão entre texto e norma, pioneiramente, vêm ao encontro da necessidade de superar uma "generalidade" advinda de uma equiparação entre texto/norma. Assim, Müller mostra que o texto não subsiste sem a atribuição de sentido que se faz apenas na concretude. Apenas na aplicattio, o texto possui sentido, em razão disso, os enunciados pretensiosamente caem em uma ilusão de antecipação total de sentidos.
Lembro-me que quando eu comecei a advogar, há mais de uma década, logo surgiu a famigerada súmula 16 da Turma Nacional de Unificação dos Juizados Especiais Federais, que dizia: "A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei nº 9.711/98)." Na época fiquei intrigado com a questão, e estudei exaustivamente o assunto por cerca de 40 dias, concluindo ao final que a súmula está simplesmente ERRADA. Desde essa conclusão continuei a ingressar com ações de conversão de tempo de trabalho comum para especial, e logo eu era o único advogado da região que ingressava com tais ações. O INSS vinha com tudo nos processos alegando a súmula. Alguns anos depois, mais precisamente em 2009, a súmula foi CANCELADA. Estava errada em suas conclusões. Fato é que nós tivemos até a elaboração da súmula milhares de ações nas quais o tema foi muito discutido, e mesmo assim chegaram a uma conclusão errada inclusive com prejuízos incalculáveis aos segurados (muitos advogados orientaram seus clientes a não ingressarem com ações judiciais em virtude da súmula). Se erros greves dessa natureza acontecem quando há casos reais e intensos debates, o que dizer de súmulas ou "enunciados" aprovados apenas por debate entre juízes, antes mesmo dos problemas existirem no mundo real? A propósito, tenho precatórios para receber agora em novembro justamente relativo a essa matéria da conversão do tempo de trabalho especial em comum. Será que a Dilma paga?
Correto. É exatamente isso: há que se compreender as coisas tais como elas se apresentam, pois cada texto possui um sentido. Ou seja, da mesma maneira que não existe um método para se estar no mundo, não existe método para compreendê-lo, como leciona Gadamer.
E isso pode ser dito com relação aos enunciados, que são “felizes ideias”, pois antecipam sentidos, o que prejudica o jurisdicionado.
A norma precisa ser aplicada conforme sua legitimação e não por meio de pré-opiniões – e aqui se encaixam os enunciados -, porque a norma está para ser compreendida.
Não fosse a preguiça de espírito de alguns, esse debate histórico poderia deixar de estar em evidência.
Binguissimo, excelente texto Professor Streck e obrigado pela indicação das obras!! Acho esse assunto fascinante..........
Acredito que a Coluna Senso Incomum elaborada pelo professor Lenio Luiz Streck é um importante espaço público de debate. Ao ler os artigos nela publicados, passei a me interessar por hermenêutica e também a me preocupar com a forma antidemocrática que os tribunais estão tratando o NCPC.
Talvez a grande questão é que os juízes, e como fazem no dia a dia, só leram a parte de Müller que interessava a eles professor ou será que foi a tradução que estava errada...mas, a verdade é que os enunciados se tornam Leis, por consequência, os juízes se tornam legisladores. E viva a vaidade! Pobre dos jurisdicionados. Votar? Para quê, deixemos que os juízes legislem, em causa própria ou não. Aliás, segundo o Nalini "A sociedade é infantil e sofre de síndrome da tutela permanente" ou será que os juízes é que "São infantis e sofrem da síndrome legislativa". Aliás, o TJSP autorizou a paternidade dupla na certidão de nascimento. Será que a decisão virará enunciado? A propósito, o Nalini deveria analisar dados e fatos. Se, assim o fizesse, certificaria que o problema está no Poder Público responsável por inúmeras execuções fiscais e abusos que levam a sociedade a se socorrer do Judiciário ou seria dos legisladores? Como já foi dito pelo professor há mais enunciados na Justiça do Trabalho do que artigos na CLT, nas Turmas Recursais então.....
Os tribunais brasileiros não fixam apenas o sentido da lei antecipadamente. Vão mais longe: decidem as questões de fato antecipadamente. Aplicam o sistema do livre convencimento como se fosse o da íntima convicção, sem qualquer atenção aos brados da doutrina. E não fundamentam, verdadeiramente, as conclusões sobre as questões de fato. Com o enunciado 10, pretendem dar continuidade à prática atual.
Vejam onde o livre convencimento à brasileira nos levou: tribunal julga contra as leis da Física. Isso mesmo. Centenas (talvez milhares) de comissários de bordo de todo o país vêm para o estado mais ao Sul de Pindorama ingressar na Justiça Federal com pedido de aposentadoria. Isso porque pois só aqui os sumo-sacerdotes tiveram uma revelação de que a pressão do ar no interior das aeronaves é SUPERIOR à do nível do mar (como se não fosse sabido, desde o experimento de Torricelli, que a pressão reduz-se com a altitude). Com esse fundamento, centenas, talvez milhares, conseguiram, e ainda conseguem, aposentar-se com 25 anos, ou seja, mais cedo que o cidadão comum.
Hoje já sofisticaram um pouco a suposta fundamentação, mas continua sendo claramente insuficiente: afirmam que a "variação de pressão", decorrente dos pousos e decolagens, é insalubre. Tudo sem quantificar a dita variação e seus efeitos no corpo humano. Tudo sem a prova técnica que a lei exige (CPC art 335 e L 8213 art 58). Verdade revelada.
Mesmo com essa ligeira sofisticação, ainda não abandonaram a conclusão (A PRIORI) de que a pressão do ar no interior das aeronaves é SUPERIOR à do nível do mar. Por fim, consideram-na uma pressão “anormal” (querem algo mais vago? e qual seria a pressão “normal”?).
E o STJ, a TNU e o STF? Cada um com seus óbices ...
Preocupante é a falta de compreensão dos ilustres articulistas a respeito da coluna que tratou dos enunciados da ENFAM. Veja-se: "A impressão que se tem das ideias recentemente defendidas por Lenio Streck é a de que juízes estariam proibidos de fazer doutrina, de participar de atividades acadêmicas, de contribuir para a ciência do Direito, de discutir e de se atualizar em seminários e cursos de formação continuada, incumbindo-lhes exclusivamente o exercício prático da magistratura".
Juiz pode fazer doutrina? Sim. Juiz pode contribuir para a ciência do direito? Claro. Juízes podem se reunir para criar enunciados? Certamente. A questão relevante, porem, é a seguinte: no "exercício prático da magistratura", ou seja, em suas decisões, juízes não podem doutrinar contra a lei e não podem aplicar enunciados próprios contra a lei. Em outras palavras, juiz pode doutrinar/enunciar que o CPC é inconstitucional, feio e/ou bobo, mas, na prática, deve aplica-lo em seus exatos termos. A magistratura deve ser "praticada" nos limites impostos pelo CPC, ainda que haja doutrina/enunciado em sentido contrário.
Preocupante é a falta de compreensão dos ilustres articulistas a respeito da coluna que tratou dos enunciados da ENFAM. Veja-se: "A impressão que se tem das ideias recentemente defendidas por Lenio Streck é a de que juízes estariam proibidos de fazer doutrina, de participar de atividades acadêmicas, de contribuir para a ciência do Direito, de discutir e de se atualizar em seminários e cursos de formação continuada, incumbindo-lhes exclusivamente o exercício prático da magistratura".
Juiz pode fazer doutrina? Sim. Juiz pode contribuir para a ciência do direito? Claro. Juízes podem se reunir para criar enunciados? Certamente. A questão relevante, porem, é a seguinte: no "exercício prático da magistratura", ou seja, em suas decisões, juízes não podem doutrinar contra a lei e não podem aplicar enunciados próprios contra a lei. Em outras palavras, juiz pode doutrinar/enunciar que o CPC é inconstitucional, feio e/ou bobo, mas, na prática, deve aplica-lo em seus exatos termos. A magistratura deve ser "praticada" nos limites impostos pelo CPC, ainda que haja doutrina/enunciado em sentido contrário.
No Brasil deveria se saber que, antes de se fazer uma crítica a determinado autor, como no caso do articulista, deve-se ler as suas obras e buscar compreendê-las em sua integralidade antes. Não precisa ser um acadêmico para saber que não se faz críticas "de orelha", pegando apenas tiras e passagens de algum texto. Lendo a coluna (e outras) com a profundidade que se exige, vemos como é possível criar doutrina jurídica de modo sério e profundo no Brasil.
Tudo isso é um pouco do que o articulista traz no seu Verdade e Consenso: as recepções equivocadas que fizemos. Qual o resultado? Isso aí que se vê em Pindorama, a atribuição/criação de sentidos pelo intérprete/juiz. Pra que serve a lei, ou melhor, o NCPC diante disso?
Se todos soubessem e utilizassem a frase de Gadamer que o Professor Lenio tanto traz nos seus artigos do Conjur "se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo", já estaria de bom tamanho.
Como diria Friedrich Müller, foram tosquiar e saíram tosquiados.
Ora, nobre articulista, falta, por vezes, à alguns juristas um pouco de literatura no Direito ( para atendermos à Dworkin ), afinal Platão em crátilo , Lewis Carroll em Alice através do espelho, William Shakespeare em Medida por Medida, já anunciavam o dualismo metafísico que vivem os juristas , isto é, simplificavam a discussão na metafísica clássica ( logos apofântico) x metafísica moderna ( solipsismo ). Creio que a dogmática jurídica aqui na terra da jabuticaba não se atentou para a virada linguística ( em sua segunda fase ) que ocorrera na filosofia, de todo modo que temos, hoje, um objetivismo ( quando conveniente ) e um subjetivismo oriundo de uma vulgata da teoria de Alexy, somado a isto, como já salientava Machado de Assis no Conto do Medelhão, temos uma doutrina caudatária da jurisprudência.
Portanto, fico por ora com Humpty Dumpty que aduz:
– Quando eu uso uma palavra, – Humpty Dumpty disse com certo desprezo – ela significa o que eu quiser que ela signifique... Nem mais nem menos.
Ora, nobre articulista, falta, por vezes, à alguns juristas um pouco de literatura no Direito ( para atendermos à Dworkin ), afinal Platão em crátilo , Lewis Carroll em Alice através do espelho, William Shakespeare em Medida por Medida, já anunciavam o dualismo metafísico que vivem os juristas , isto é, simplificavam a discussão na metafísica clássica ( logos apofântico) x metafísica moderna ( solipsismo ). Creio que a dogmática jurídica aqui na terra da jabuticaba não se atentou para a virada linguística ( em sua segunda fase ) que ocorrera na filosofia, de todo modo que temos, hoje, um objetivismo ( quando conveniente ) e um subjetivismo oriundo de uma vulgata da teoria de Alexy, somado a isto, como já salientava Machado de Assis no Conto do Medelhão, temos uma doutrina caudatária da jurisprudência.
Portanto, fico por ora com Humpty Dumpty que aduz:
– Quando eu uso uma palavra, – Humpty Dumpty disse com certo desprezo – ela significa o que eu quiser que ela signifique... Nem mais nem menos.
Enquanto isso, em um Juizado qualquer, de uma cidade qualquer, o magistrado já repassou um e-mail com os enunciados para os servidores do gabinete e da escrivania.
Lado outro, para demonstrar como as coisas andam para advogados cíveis, mais um caso prático de como a jurisprudência no Brasil é usada convenientemente.
Síntese: Ação de cobrança de seguro de vida feito pela viúva e as duas filhas, após apresentação de defesas, sem alegação de ilegitimidade passiva, aliás, contestação intempestiva, o juízo determina a juntada do termo de inventariante (?), no prazo de 10 (dez) dias sob pena de extinção.
Agravo de instrumento interposto. Em decisão monocrática, o recurso foi indeferido, sob argumento de que era um despacho e não uma decisão interlocutória não gerando prejuízo às partes e que o ato gravoso (extinção) ainda não havia se realizado!
Agravo regimental interposto, apresentando jurisprudência do STF que despacho com cunho decisório que produza prejuízo às partes (Celeridade, Economia Processual) é passível rediscussão através de AgrIn.
Pois bem, apesar de juntar vários precedentes, a decisão do colegiado manteve a decisão monocrática.
Ou seja, teremos que entrar com um inventário, só para conseguir o termo de inventariante, para que se possa cobrar um seguro de vida, um crédito que não compõe o acervo sucessório!
Isso, de ofício, sem alegação da Ré, no final do processo, após o despacho saneador dado em 2013.
Link do decisão monocrática: http://inoweb.tjgo.jus.br/tamino/SGE/NXM
Link do acórdão: http://inoweb.tjgo.jus.br/tamino/SGE/NXM
E o posicionamento do STF? Silêncio sepulcral...
Divirtam-se.
Como bem exposto, vivemos o Direito do século XXI com pensamentos e saudades do Direito do século XIX.
Recentemente ouvi de um grande Professor: "não dá para olhar o passado com óculos de hoje, tal qual não daria para as pessoas daquela época olhar o futuro com óculos de outrora", assim, há a necessidade de se aprofundar na leitura, especialmente quando se está no debate público.
Não raras vezes, na prática jurídica, vemos toneladas de opiniões, petições e sentenças/acórdãos, sem qualquer sentido, sem qualquer fundamento, sem qualquer lógica, mas lá, na lide, com o pensamento de que o Direito é aquilo que o Juiz diz que é, tanto faz o que se escreverá, tirando a parte prejudicada, ninguém será punido, repreendido, admoestado, ainda que a sentença tenha traços de traças, pode-se fazer o que bem entender, mas no debate público a figura muda de linguagem, no debate público o conhecimento e a leitura aprofundada toma outro sentido. Aqui no Conjur estão muitos articulistas e comentaristas da mais alta casta da ciência e pesquisa do Direito, assim, se for escrever algo sem ler, lembre-se, se correr o bicho pega e se ficar o bicho come.
Parabéns Dr. Lenio pela simplicidade e brilhantismo.
Supondo que esta coluna seja semelhante a uma palestra, na qual o palestrante mostra com clareza as contradições e bizarrices do e no direito brasileiro; os comentadores são como os ouvintes que, ao final, têm direito à palavra por alguns segundos (ou 1780 caracteres).
Nesse momento, como que um louco de palestra, que foge do assunto, fala algo sem sentido e cessa abruptamente, digo:
"Gostaria de fazer uma colocação: Em primeiro lugar, parabéns pela exposição. Em segundo, quero lembrá-lo que, ao fim da palestra "Que maldição estaria por trás da interpretação do direito em Kelsen?", de 13 de novembro de 2014, foi assegurada a continuidade do tema em palestra futura, a ser intitulada de “Kelsen e a salvação da pureza metódica – a missão”!, sobre como Kelsen disse que os juízes fazem política jurídica. Aguardo, desde então, pela realização da mesma. É isso aí. Obrigado. Esta é minha humilde sugestão de tema para uma das palestras por vir."
Mais do que os enunciados do Enfam, o problema que se atacava era a ilusão de um texto que dispensasse contexto. A defesa feita por Albuquerque e Vasconcellos parece movimentar-se dentro desse imaginário. Não por acaso, citam trechos de Müller e Canotilho à moda de enunciados.
Se enunciados já são pedaladas jurídicas, o que dizer de justificá-los com pedaladas epistemológicas? Eis o mal do livre convencimento tão debelado pela comunidade jurídica iluminista, ainda renitente no pensamento de alguns juris-românticos... afinal o que acham que estão fazendo esses juristas? Escrevendo poesia? Segue a canção...
Parabéns Professor! Seu texto dispensa comentários, se adentrássemos a profundidade jurídica merecida seria matematicamente impossível compatibilizar os elogios.
Professor, vou resumir meus comentários em enunciados (brincadeirinha), mas vamos lá:
1) Putz, resposta por email da própria fonte!
2) Mais uma vez o problema da pura interpretação de texto. Leiam o texto.
3) Compreendam o texto.
4) Não leiam o texto só na parte que tenham interesse.
5) Não tragam seu interesse ao ler o texto. Deixem seus próprios conceitos de lado. É feio retirar parte do texto (aquela parte de interesse) e esquecer a grande parte.
6) Sobre o item 5: suas convicções podem cair com uma inovação científica, uma nova conclusão válida (não vou explicar isso - recomendo a leitura de Karl Popper).
7) As premissas devem ser válidas ou a conclusão estará errada!
Professor, vou confessar, fiquei rindo uns três minutos na parte do texto que vou transcrever com minhas palavras: "Olha gente, eu liguei pro cara e ele disse que eu tô certo".
Abraço.
Em nome de uma falsa segurança jurídica se colocam os enunciados que, como bem disse Streck "são conceitos sem coisas".
Uma tentativa de aproximação do direito pátrio ao common law da forma mais equivocada possível.
O exemplo da Súmula Vinculante 19 é a perfeita adaptação do decisionismo político ao total arrepio do conceito constitucional de taxas.
Se os enunciados não contribuem para a "Teoria do Direito", eles são ferramentas importantíssimas para a uniformização de entendimentos acerca de vários temas novos e polêmicos que surgirão com o NCPC. Nem todo Juiz tem o dever de ser acadêmico. O dever é o de prestar uma tutela jurídica de qualidade, o que envolve razoável previsibilidade. Qual o problema de serem debatidos esses temas?
Professor, o senhor só não foi perfeito em sua análise por excesso de polidez. Esses enunciados, muito mais perversos do que outros, de fato tomam caminho contrário ao que, não pragmaticamente, se imaginava ao direito. Mas para que servem? Vejamos, a Lei écriada para a adequação e regulamentação dos casos concretos. A jurisprudência é "consolidada" com a interpretação da Lei diante desses casos concretos. O Enunciados são [são o que?, enunciados?] propostos para uma interpretação [até contra legem] da Lei, mas sem os casos, direcionando o que? A jurisprudência. É uma pré-jurisprudência com poder legal?. Antes que os casos se tornem concretos, enunciam-se, quase mitologicamente, ao acaso. Que importa a concretude se pode-se concretar os casos?
Com base nesse pensamento juizes e tribunais se afastam do direiro. Claro que sentensa não precisa ser uma tese de doutorado, mas não pode ser uma copiar-colar de enunciados e "precedentes". Das áreas do conhecimento que tenho pesquisado é imprecionante com a única em que não se faz ciência (na "prática") é o direito. Juizes não querem fazer ("praticar") ciência. Imagine um médico que contrariando as ciências médicas receita a um paciênte remédio que não lhe serve... Imagine-se o mesmo na engenharia, biologia, economia... E por que no Direito tem que ser diferente ?
O Poder Judiciário na edição dos Enunciados sobre matéria processual, satisfaz interesses de seus integrantes em detrimento do corpo social, provocando a profusão de normas, que mais dificultam a atuação do cidadão na busca da prestação jurisdicional.
Alguém aí avise ao nobre articulista que não se trata de enunciados "vinculantes" - a ENFAM não tem essa característica -, mas de meras proposições que poderão servir de base para auxiliar quem, ao fim e ao cabo, irá aplicar o Direito ao caso concreto: os juízes. Portanto, não se aplica aqui o "recadinho" do Dr. Müller, gentilmente enviado ao articulista por e-mail ("Olha gente, eu liguei pro cara e ele disse que eu tô certo") de que "[...] o uso de exemplos ou casos fictícios não autoriza que a moderna teoria do direito fixe antecipadamente os sentidos da lei por intermédio de “enunciados”. Portanto, com o devido respeito às inúmeras críticas, a ENFAM seguirá discutindo a aplicação do novo CPC, queiram ou não queriam os invejosos de plantão, reunindo em enunciados as proposições que poderão auxiliar os verdadeiros intérpretes da Lei e da Constituição (Kelsen) na labuta diária de interpretar e aplicar o emaranhado de leis e normas vigentes em nosso combalido sistema jurídico!
O problema da (falta) de leitura também surge da interpretação que é dada por uma parte dos seus críticos.
Fazem confusão com conceitos da filosofia política (Diga-se que filosofia política é aquela que opera no campo das escolhas), como Kant e Bentham.
Ora, Kant defendia, em síntese, a existência de imperativos categóricos que não poderiam ser "atropelados", enquanto Bentham defende que poderiam ser "atropelados" em nome de maior utilidade a ser usufruída pela sociedade.
Temos assim, duas posições: Uma que defende a existência de imperativos categóricos inafastáveis e uma que defende que estes sejam afastados desde que "em prol da sociedade".
Pois bem. Alguns dos críticos da TCH afirmam que, após uma suposta "virada kantiana", introduziram-se valores no ordenamento jurídico e que, através da utilização da ponderação de princípios (fora do código lícito-ilícito), se poderia afastar outros princípios.
Ora, a contradição aqui grita: Se o nome é "virada kantiana", por que se permite o atropelamento de todos os supostos imperativos categóricos do sistema, como os princípios constitucionais?
Na verdade, se alguém se aproxima de Kant aqui é o professor Lênio, que defende a aplicação integral da Constituição, sem permitir que a afaste em nome de seja-lá-o-que-for.
Admitem, por outro lado, que princípios "atropelem" normas de mesma hierarquia (constitucional). Ora, a permissão de que princípios sejam afastados não pode coexistir com uma teoria kantiana. E sobre qual fundamento se afastam os princípios? Valores? E o que seriam valores se não meios que, caso aumentados, acrescentem ao quosciente de "máxima utilidade" da sociedade?
Permitir que valores/princípios, por meio de ponderação afastem a CF é utilitarismo puro, enquanto defendê-la se aproxima de Kant.
Muller intentou, com êxito, resolver o problema da dicotomia entre Ser e Dever que, desde Kelsen, encontrava-se sem resolução adequada. A redução da norma a um juízo hipotético logificados implicava no considera metajurídico tudo quanto extrapolava a fórmula linguística dos textos normativos.
Heller, ao trabalhar a normalidade e normativa buscava um caminho no intricado e espinhoso problema, mas acabou por desembocar no jusnaturalismo.
Muller é muito enfático ao asseverar que essa propriedade do direito, de ser elaborado, em regra, de forma escrita, não é idêntica a sua qualidade de norma. (Metodologia do direito constitucional, p. 55).
A não identidade entre texto e norma exsurge como conquista metodológica central. O texto, portanto, não encerra a normatividade, Daí que está corretíssimo o colunista em arguir que em Muller não há embasamento para enunciados que, reduzidos às formulas linguísticas descoladas dos casos, pretendem através de uma suposta “universalidade” abarcar, de antemão, as particularidades da vida.
A vida é real e de viés já nos ensina Caetano. Gil, por sua vez, numa entrevista dizia que a lei (ou melhor, o texto) é medular e, por isso, incapaz de abarcar o periférico. Grandes hermeneutas.
Acrescento que Muller ao traçar a distinção entre programa normativo, que expressa o teor literal, e o âmbito ou domínio da norma, que expressa o recorte da realidade a que se destina regular, renova profundamente a metodologia jurídica e creio que seus desdobramentos ainda estão por criar.
Não esqueçamos que a normatividade, em Muller, designa a qualidade dinâmica de uma norma de ordenar a realidade que lhe subjaz (normatividade concreta) quanto de ser condicionada por esta realidade (normatividade materialmente determinada).
De minha parte, trato de aproximar Muller da dialética hegeliana e aqui começam as divergências com o respeitável teórico. Reluto em assimilar a incorporação de Muller à Hermenêutica, não por ter um espírito rígido, mas creio que a metodologia jurídica não pode ser aprisionada por uma Ontologia do Neutro.
O um se torna dois, mas não impede o diálogo que dever ser pensado no sentido forte:
“Dialogar não poderia ser, portanto, nem refutar o pensamento de outrem, nem simplesmente incorporá-lo ao seu próprio, mas sim por em questão a si mesmo para progredir com o contato com o outro” (Carta de Jean Lacroix a Gauraudi, encontrada em Perspectivas do Homem, Civilização Brasileira, 1968, p. 170).
Por fim, cumpre assinalar o que Susan Buck-Morss assinala no seu belo livro Hegel, Haiti y la Historia Universal: “ Em vez de defender a noção de território intelectual, o objetivo do debate acadêmico deveria ser estender os horizontes da imaginação histórica.”
Que bom seria se a academia pudesse, suplantando seus protocolos aristócráticos, sonhar com a igualdade.
O email do Müller foi sacanagem....Kkkkk
Estimado Professor,
A reflexão sobre seu brilhante artigo leva-me a certos juízos que gostaria de submeter-lhe.
Parto da proposição de que "[a] norma jurídica só será produzida por intermédio do caso e é o produto [da] concretização [do texto legal] metodicamente refletida e comunicada" e assinalo que, na parte prática de meu livro "Teoria e Prática da Interpretação Jurídica", apresentei proposições dispositivas que formulei a fim de comunicar a concretização de determinado texto legal à qual, em 12 acórdãos proferidos por tribunais brasileiros de 1904 a 2004 e em todos os quais houvera votos vencedores e vencidos, procedera cada juiz ou grupo de juízes . Casos houve em que de um texto resultaram quatro normas.
Ao formular as normas que apresentei, ajustei-me ao critério que o Professor apresenta ao escrever, por exemplo: "o texto do CPC, dada a situação de fato a, b, c, d etc... teria tal sentido" e, em certo caso, tive de comunicar nos termos seguintes a norma a que chegara a maioria:
"Consideram-se direitos adquiridos os resultantes de fatos consumados na vigência de lei que disponha resultarem dos fatos de que se trate os direitos de que também se trate, e a falta de emboço impede a consumação da abertura de seteiras [scilicet: pequenas janelas]".
Essa comunicação de norma jurídica produzível por intermédio de um caso julgado em 1917 pode servir de exemplo das teses minimalistas que por exemplo o Ministro Barroso imagina que o Supremo Tribunal possa formular no exercício de sua competência para julgar recursos extraordinários de reconhecida repercussão geral e que, a ele mesmo e ao Ministro Toffoli, parecem causar certo mal-estar.
Prezado Professor,
na véspera da publicação de seu artigo manifestara-se no STF a necessidade técnica das comunicações normativas
minimalistas. Foi no julgamento do RE 837.311, em que o Estado do Piauí atacava acórdão do Tribunal de Justiça local que, dada situação de fato em que, antes do fim do prazo fixado em edital para a validade do resultado de certo concurso para cargo público, aquele Estado abrira novo concurso para o mesmo cargo, atribuíra ao art. 37, IV da Constituição sentido em que fundava a concessão, a candidatos aprovados no primeiro concurso mas excedentes ao número de vagas nele oferecidas, de segurança para nomeação para o cargo.
O Supremo entendeu que a questão constitucional discutida no caso tinha repercussão geral e destarte
admitiu examinar o recurso e afinal o negou-lhe provimento, vencidos três Ministros ( Barroso, Zavaski e Gilmar Mendes).
Chegou então o momento de redigir a tese (comunicação normativa) que o entendimento da repercussão geral exigia, ocasião em que pareceu ao Tribunal que o fato considerado no processo não era tão geral assim (o concurso fora aberto para 30 vagas mas, durante seu prazo de validade, tinha sido nomeado um total de 113 aprovados e, quando aberto o novo concurso, ainda havia aprovados sem ter sido nomeados ; o prazo de validade estava por semanas, ou talvez dias, para esgotar-se).
..........
Professo
Eu também gosto de Friedrich Müller , mas parece-me que posso continuar a usar as expressões "alcance" e "partilha" onde ele nos vem com o âmbito normativo e o programa normativo. Posso ?
Ninguém duvida que o prof. Lenio tenha dado inúmeras contribuições ao pensamento jurídico brasileiro, mas parece que nessa coluna em específico o professor Streck se equivocou sensivelmente em sua crítica. Sem pretensão de esgotar as possíveis incorreções de seu texto, passo a apontar algumas:
a) o prof. Streck afirma que alguns juristas (juízes e processualistas em geral) “apostam” em enunciados e estariam de certo modo vinculado a uma fé na filosofia pré-moderna que fundamentava o positivismo jurídico do século XIX. [1º texto] Bom, se alguns juristas brasileiros adotam hoje esse exegetismo interpretativo, tal concepção certamente não é concepção sustentada por Clayton Maranhão ou por Fernando A. Vasconcellos.
b) Maranhão e Vasconcellos não confundem texto normativo com norma jurídica em momento algum. Daí não haver sentido em se afirmar que a tese sustentada no texto deles contenha um paradoxo na medida se vale do pensamento de Friedrich Müller. Na verdade, se lermos com a devida atenção e calma, será possível notar que a distinção entre “texto da norma” e “norma jurídica” constitui uma premissa fundamental do raciocínio dos autores, sem a qual a tese sustentada não faria qualquer sentido. Segundo eles mesmos: “A doutrina que desenvolveu a hermenêutica jurídica moderna entende majoritariamente que a norma jurídica é produto da interpretação/aplicação do direito, a ser desenvolvida pelo intérprete diante do caso a decidir”. (Obs. Vasconcellos estuda Friedrich Müller ao menos desde 2002 e não incorreria num erro grosseiro desses atribuído aos colunistas apressadamente pelo prof. Streck).
[continua]
c) Se entendi corretamente, Maranhão e Vasconcellos não se valem do pensamento de Friedrich Müller como “marco teórico” para sustentar a tese da validade doutrinária (sim, doutrinária, com caráter meramente auxiliar e orientador e não juridicamente prescritivo e vinculante) dos enunciados interpretativos. Os autores apenas dizem: “Desde Friedrich Müller, sabe-se que ‘normas jurídicas não são dependentes do caso, mas referidas a ele sendo que não constitui problema prioritário se se trata de um caso efetivamente pendente ou de um caso fictício’”. A citação de Müller serviria aqui apenas para pontuar temporalmente um determinado problema. O entendimento contrário significaria reconhecer [errônea e necessariamente] que existiriam três marcos teóricos assumidos pelos autores no texto: i) Friedrich Müller; ii) José Joaquim Gomes Canotilho; e iii) Amós Arturo Grajales. Ao que me parece, a tese sustentada pelos colunistas é independente da teoria jurídica sustentada por tais autores.
d) O problema enfrentado por Maranhão e Vasconcellos está muito bem delimitado: trata-se da “discussão em torno da possibilidade ou não de criação de enunciado interpretativo, longe do caso concreto, e que ele seja capaz de auxiliar na atividade interpretativa”. O cerne da discussão é a possibilidade/utilidade da criação de enunciados interpretativos e não o mérito do conteúdo dos enunciados promulgados pelo Enfam. Segundo os autores: “Não se pretende discutir aqui o conteúdo dos enunciados”.
[continua]
e) Os colunistas não defendem uma concepção “clássica” de interpretação judicial (texto normativo = jurídica; interpretação = subsunção; etc) típica da hermenêutica jurídica do século XIX. Aliás, a aplicação judicial do direito nem é a preocupação central do texto de Maranhão e Vasconcellos, dado que a coluna versa sobre a validade de uma modalidade específica de doutrina jurídica [enunciados interpretativos] e não de aspectos da prática judicial do direito. De tal modo, o foco do problema abordado gira em torno da possibilidade de produção “enunciados interpretativos” que serão utilizados como auxílio para se formar o “programa da norma” e não versa sobre a produção da “norma jurídica” [está sim, referida ao caso – concreto ou fictício].
f) Em seu primeiro texto, Lenio não rejeitou a criação de enunciados interpretativos, mas apenas foi contrário a “formação de enunciados-que-digam-o-contrário-do-que-
[continua]
Conclusão
Esses são apenas alguns pontos [existem outros mais] pelos quais não posso concordar com a presente crítica do professor Lenio. Ainda que eu concorde com Streck (de que o mérito de algumas súmulas constituem uma verdadeira aberração - vide sumula 47 Enfam), não posso concordar com suas críticas ao texto dos colunistas Clayton Maranhão e Fernando A. Vasconcellos pelo simples fato do professor incorrer na falácia do espantalho, distorcendo o pensamento de seus interlocutores.
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