Um pouco de história
Desde 1495 (durante o reinado de Henrique VII, da Inglaterra) existe a ficção dos dois corpos do rei. Foi um jeito que o inicio da modernidade — na virada do medievo— encontrou para resolver o problema do corpo natural do rei e sua “divindade” (ou seu corpo imaterial). Estou preparando um livro sobre essa importante e complexa questão da qual já falo de há muito e já deixei explicitado no livro O que é isto – decido conforme minha consciência?
O auge dessa aplicação se deu quando o Parlamento inglês recorreu a essa ficção (1642) para conjurar, em nome e por meio da autoridade de Carlos I (corpo político-divino-imaterial do Rei), os exércitos que iriam combater o mesmo Carlos I (corpo natural e material do Rei). Fantástico, não? Por intermédio da Declaração dos Lordes e Comuns, o corpo político do Rei era retido no e pelo Parlamento, enquanto o corpo natural era colocado “no gelo”. Isto porque o Rei é a fonte da justiça e da proteção, mas os Atos de Justiça e proteção não são exercidos em sua própria pessoa, nem dependem de seu desejo, mas por meio de suas Cortes e seus Ministros que devem cumprir seu dever nesse sentido.[1]
Sou apaixonado por essa temática. E tenho sido pioneiro nessa discussão a partir da hermenêutica e da construção de uma teoria da decisão. Por isso ajudei a colocar no novo Código de Processo Civil a coerência e a integridade (artigo 926) e contribuí para a retirada do livre convencimento (artigo 371). Tudo para separar os dois corpos. Ou seja, tenho referido à saciedade que, em uma decisão, não devem importar as opiniões pessoais dos juízes e dos tribunais sobre os temas que julgam. Eles devem julgar segundo o direito, cujo conceito aqui já delineei tantas vezes. Por isso trouxe à baila essa história sobre a doutrina dos dois corpos do rei. Em breve lanço um livro sobre isso. E é útil para comentar o que segue.
Como obter um Habeas Corpus? De novo a tese dos dois corpos do rei
A tese dos dois corpos do rei pode ser útil para analisarmos o estado da arte do direito em Pindorama. A jornalista Vera Magalhães escreveu na Folha que está avançada uma articulação de políticos de vários partidos, membros do governo, ministros do Superior Tribunal de Justiça e advogados da operação “lava jato” para que o STJ conceda nas próximas semanas Habeas Corpus para empreiteiros presos desde junho em Curitiba. Segundo a jornalista, a expectativa dos que costuram a saída é que o STJ também critique a manutenção de prisões provisórias por tanto tempo.
Deve ser a jornalista “Vera-Vidente”. A notícia foi contestada pelos advogados dos acusados. A questão que se coloca é: qual é o interesse de o jornal noticiar isso? Para prejudicar os acusados? Sim, porque por certo não seria para ajudá-los. Ou li mal a notícia?
O que há de estranho nisso? Ou o que há de “(a)normal” na notícia? Simples. Considerando que seja verdadeira a notícia, temos que, em terrae brasilis, necessitamos fazer conchavos para que alguém alcance um Habeas Corpus em tribunal superior. Mas chegamos a esse ponto? Na minha ingenuidade de quem nasceu no meio do mato e de parteira, sempre pensei que esses conchavos não são legítimos, para usar uma palavra suave. A partir das mais de seis mil folhas que já escrevi e de tantos milhares que já li, tenho que ou se tem direito a receber uma ordem de habeas corpus, porque presentes os requisitos – afinal, não vivemos, ainda, em um estado de exceção – ou não se tem esse direito.
Já escrevi muito sobre isso. Sabem por que isso é assim? Porque – de novo – não fazemos a separação dos dois corpos do rei. Desculpem-me a chatice epistêmica: decisões judiciais devem ser por princípio e não por políticas. Para o bem e para o mal. Nem conchavos para manter preso alguém, nem conchavos para soltar. Lutamos muito para construir a democracia, com juízes e promotores vitalícios, detentores de todas as vantagens pecuniárias. Construímos uma teoria constitucional sem precedentes. Uma teoria do direito avançada, melhor que a de muitos países avançados. Claro que no processo penal ainda necessitamos avançar. Os próprios juristas sempre apostaram (mal) na livre apreciação da prova. Talvez por isso estejam pagando um alto preço, como deixei claro na minha palestra no IBCrim.
Consequentemente, se decisões devem ser sempre por princípio e não por finalismos ou teleologia(s) – portanto, decisões judiciais não devem ser consequencialistas – parece-me feio e inadequado que notícias como a da jornalista tenham espaço na República. Doa a quem doer, se alguém tem direito à liberdade ou se constata que a prova é ilícita, deve ser libertado. Mesmo que a imprensa seja contra. Mesmo que a opinião pública odeie. Quando Procurador de Justiça, exarei – como era de meu costume, suspendendo meus pré-juízos – parecer pela concessão de Habeas Corpus em um caso de três assaltantes presos em flagrante, cuja homologação da prisão dizia: flagrante prende por si. Em meu parecer, disse: doa a quem doer, a decisão é nula, porque não fundamentada. E a jurisprudência e a lei exigem fundamentação. E citei precedentes. E acrescentei: faz parte do risco da democracia ter juízes que não sabem fundamentar. Eles terão de aprender, frisei. Mas não à custa da liberdade das pessoas (mesmo que sejam culpados, teleologicamente falando). Consequência: mesmo contra todas as críticas, meu parecer foi no sentido da concessão da ordem! Tudo para manter aquilo que sempre prego: coerência e integridade.
Insisto: decisões devem ser por princípio. E não por políticas ou qualquer outra finalidade. Por isso um bom exemplo de decisão por principio é o aeroporto. Todos têm de tirar o sapato. Todos passam pelo raio X. Até a senhora idosa que chegou atrasada. Vai perder o voo. O processo do aeroporto não é finalístico. O princípio é: não passa ninguém sem revista. Inclusive a velhinha. E os funcionários. Tire o cinto. E o relógio. E as moedas. Bingo. E se não fosse assim? Seria o caos. Porque a decisão de deixar passar sem revista seria… discricionária. Binguíssimo. E isso não daria segurança… nem jurídica, nem física aos usuários. Bingo de novo! Compreendem a minha insistência sobre a decisão por princípio e sobre os dois corpos do rei? Querem falar disso de outro modo? Pensem nisso como “republicanismo” e fairness (equanimidade).
Ou seja: quando pedimos um Habeas Corpus não estamos implorando por um favor. E não estamos perguntando se o tribunal quer ou não quer soltá-lo. Perguntamos, apenas, se ele tem direito. Só isso. Lembremos-nos do que disseram as Cortes no longínquo ano de 1642, na Inglaterra, sobre o agir do Rei: “Os atos de justiça não são exercidos em sua própria pessoa e nem dependem de seu desejo”.
A inconstitucionalidade do Brasil?
A confusão entre os dois corpos do rei ocorre todos os dias. Como explicar a tese dos dois corpos do rei que existe desde 1495? Simples. Quando alguém vai ao Judiciário, não vai pedir a opinião pessoal do juiz – corpo natural – acerca do tema. Nem vai perguntar se o que diz a lei é justo ou injusto. Fosse para discutir a justiça ou a injustiça seria mais fácil pedir a opinião de um filósofo moral.
Quem recorre ao Judiciário quer saber o que o direito, enfim, a estrutura jurídica composta de leis, doutrina e jurisprudência, têm a dizer.[2] E quem deve dar a resposta é o corpo imaterial do juiz (ou membro do Tribunal). Ora, exatamente porque a resposta tem sido subjetiva, pessoal, vivemos tempos de razão te(le)ológica, não secularizada.
Por que estou trazendo isso à baila? E por qual razão estou dizendo que, quando a parte vai ao Judiciário, ela quer saber, mesmo, o que o direito tem a dizer e não o que o judiciário, “pessoalmente por seus agentes”, tem a falar? Porque é isso que me pareceu o julgamento da ADI 4.650 sobre doações de campanha. Em termos de Estado Democrático, uma ADI deve(ria) perguntar se a Constituição Federal contempla ou não proibição de doações por parte de empresas. De todo modo, quero crer que a OAB não foi perguntar, via ADI, se o STF era contra ou a favor de as empresas doarem para os partidos. Também não perguntou – ou não deveria perguntar – se o ato de doar via empresa era bom ou ruim. Parece-me que não, porque isso seria pedir um simples juízo moral ao STF. Peço que me corrijam se eu estiver equivocado. Para mim, a pergunta correta é: o que o poder constituinte disse sobre doações? Ou ele não tratou do assunto? E é isso que a Corte deve responder. A CF proíbe ou não? Ou a Constituição permite ou proíbe.
Fundindo dois assuntos
Tenho receio dessa coisa chamada ECI – Estado de Coisas Inconstitucional, que é fluída, genérica e líquida. Por ela, tudo pode virar inconstitucionalidade. Das doações em campanha ao sistema prisional (ADPF 347). Mas pergunto: o salário mínimo não faz parte desse Estado de Coisas Inconstitucional? Os juros bancários – os do cartão de crédito bateram nos 400% – não são, igualmente, uma “coisa inconstitucional”? Peço perdão pela ironia, mas, diante do tamanho da crise, receio que alguém entre com uma ação para declarar a inconstitucionalidade… do Brasil.
Será que não estamos exagerando? Poderíamos chamar a isso de panconstitucionalismo? Será que, por exemplo, essa tese do ECI não é mais uma forma de justificar ativismos? Antes que alguém fale, respondo: sim, sei que essa tese não foi usada na referida ADI das doações de empresas. Foi em outro caso (ADPF 347). Mas, de algum modo, penso que esses “estados de coisas” estão relacionados. Já estão falando até em macrossentenças e ativismo estrutural.[3] E as coisas vão trocando de nome.
Esclarecendo: o PSol (por ironia, um partido que deveria acreditar no parlamento, mas como não ganha eleição para o Executivo para fazer suas políticas públicas, vai buscar sua pretensão fora de sua atuação institucional) foi ao Judiciário pedir que se declarasse o “Estado de Coisas Inconstitucional”, a fim de determinar ao governo federal que (dentre outras coisas) elabore e encaminhe ao STF, no prazo de três meses, um “Plano Nacional” para modificação das condições do sistema carcerário; após a deliberação do “Plano Nacional”, determinar ao governo de cada estado e do DF que formule e apresente ao STF, no prazo de três meses, um plano estadual ou distrital, que “se harmonize com o Plano Nacional”; impor o “imediato descontingenciamento das verbas existentes no Fundo Penitenciário Nacional (Funpen)”; determinar ao Conselho Nacional de Justiça que coordene um ou mais mutirões carcerários etc.
Ou seja, basta que o sistema político não funcione como pensam os autores da causa que estará consagrada “a inconstitucionalidade das coisas”? Por essa tese poderíamos declarar o “estado de coisas econômico” inconstitucional. Afinal, com o dólar a mais de R$ 4… E poderíamos declará-lo com efeito ex tunc, para que o dólar voltasse ao patamar de R$ 2…
Pergunto: o que não é “coisa inconstitucional” neste país periférico que está à beira do abismo? Poderíamos aproveitar para fazer o mesmo com os juros sobre as operações de crédito, a situação do transporte público em terrae brasiliense, crise da segurança pública (o RS está um caos, o Rio nem se fala) crise na educação, dos hospitais (pessoas morrendo nas filas, tomando soro em pé…) etc. E, a partir de uma inconstitucionalidade por arrastamento, declarar a inconstitucionalidade do estado de coisas proporcionadas pelas operadoras de telefonia.
Peço que me desculpem. Não é implicância minha. Mas por que judicializar tudo? A pergunta que fica não respondida é: e a legitimidade constitucional para obrigar o Executivo a tomar essas medidas? É do Judiciário? Assim, sem mais nem menos? O que sobrou para a democracia? E se os juízes em suas comarcas começarem a declarar, em controle difuso, o estado de coisas inconstitucional das “coisas” do município? Tem município que não fornece nem merenda escolar. E não subestimemos o poder dos Tribunais do Estados Federados… Perdoem-me, de novo. Sei que isso é antipático. Mas não me perdoaria se não escrevesse isso.
Uma observação: entendo que o sistema prisional é caótico. Mas sua “inconstitucionalidade” (estado de coisas) é demasiado vaga, como dizem a PGR e a AGU. Cabe de tudo nesse “conceito ônibus” que é o ECI. Como advogado, estrategicamente, até admito lançar mão da tese. Mas como cientista (pensemos nos dois corpos do rei), o substrato se me apresenta frágil. Não esqueçamos que só a Colômbia a utilizou. O resto do mundo, não. E agora, o Brasil.
Numa palavra: a partir de um juízo político ou moral (ou econômico), o que não é inconstitucional em nosso país? O problema reside nos efeitos colaterais. O risco de uma decisão desse porte. Como em uma epidemia, a ADPF 347 é o “paciente zero”. Bem, devo estar dizendo isso talvez porque eu seja um conservador e acredite na divisão de poderes que está na Constituição. Mas, enfim, vive la différence (que quer dizer, vida longa à diferença).
Post scriptum: Quem escreveu esta coluna, creiam — e quem durante 28 anos de carreira de Ministério Público nunca confundiu os seus dois corpos —, não foi o meu corpo pessoal; quem escreveu e se responsabiliza pelo texto foi o professor e acadêmico. É o que poderia ser chamado, parafraseando o famoso livro de E. Kantorowicz, de The Streck’s Two Bodies!
[1] Ver, para tanto, MCIlwain, C.H. The High Court vs Parliament and its Supremacy, 1920, pp.389 e segs.; também E.H. Kantorowicz. The King’s Two Bodies. Princity University Press, 1957, primeira parte.
[2] A não ser em 6 hipóteses (ler aqui), há o dever de aplicar a lei.
[3] Conferir artigo do Professor Carlos Alexandre de Azevedo Campos.
Conseguiu separar bem as acepções. Não raro debato sobre este tema e as pessoas parecem não entender. Parabéns!
Poderia falar um pouco mais sobre "Quem recorre ao Judiciário quer saber o que o direito, enfim, a estrutura jurídica composta de leis, doutrina e jurisprudência". Por qual motivo a doutrina faz parte da resposta do judiciário? Qual a legitimidade de a doutrina submeter o cidadão à sua opinião?
Em Bruzundangas, o debate ganha 'altitudes' palmares. Vejamos: em coluna bem antiga, o colunista para desqualificar o termo justiça invocou os inúmeros usos feito pro Hitler no livro "Minha Luta''.
Agora, em vez de profligar com argumentos consistentes a tese do estado de coisa inconstitucional, usa do conhecido estratagema da dialética erística, a saber: ampliação indevida, isto é, levar a afirmação do adversário para além de seus limites naturais, interpretá-la do modo mais geral possível. Na decisão da Corte Suprema Colombiana o termo estado de coisa inconstitucional ostenta contornos semântico-pragmáticos consistentes. Basta procurar ler.
Com este procedimento erísticos podemos aniquilar a palavra direito, democracia, povo e etc, os quais são fluidos, vago e ambigui. Que eu saiba o colunista nao hesita em usá-los.
Laclau, argentino que fez escola na Inglaterra, defende que os signos políticos são vazios, mas que, justamente por isso, tem o condão de preencher a lacuna constitutiva da sociedade. Como o objeto a lacaniano, algo particular é elevado à condição de universal, colmatando, pelo discurso, as fraturas da sociedade. Eis a o seu conceito de hegemonia. A elevação de um elemento particular à condição de um universal capaz de dar um contextura à sociedade. Sobre os signos se articula uma luta ferrenha.
O outro argumento é mais capenga ainda: só a Colômbia até agora usou. Realmente, para aqueles que, como dizia Euclides da Cunha no início dos Sertões, vivem parasitariamente (à cata de ideias) à beira do Atlântico a Colômbia não é grande referência.
Calha bem a teoria dos dois corpos: Para os asseclas condescendentes, hermenêutica; para as teses que não lhe são simpáticas, a mais comezinha dialática erística.
A colombia é a vanguarda.
Resposta ao comentário anterior:
Se o Direito é efetivamente uma ciência (há quem diga que não, como o prof. Tércio Sampaio Jr.), por qual motivo não ouvir os cientistas, aqueles cujo mister é exatamente estudar o direito?
Ou o Direito depende apenas do "humor" e das "opiniões" dos juízes? Se assim for, que tal fechar as faculdades de direito e passar a contratar profissionais de relações públicas [ou até outros(as) profissionais - digamos - "mais atraentes"] para melhor agradar Suas Excelências?
Caríssimo Lênio, acompanho suas colunas há tempos e confesso que me tornei um verdadeiro admirador e defensor das ideias que você expõe aqui. Contudo, hoje, pela primeira vez, me deparei com algo que considero equivocado e até mesmo uma afronta a integridade de seu pensamento. Estou me referindo à seguinte passagem: "Como advogado, estrategicamente, até admito lançar mão dessa tese". Ora, todo o texto e toda sua teoria do direito e da argumentação, ao meu ver de maneira acertada, esclarecem que a interpretação do direito deve se dar de maneira conforme à Constituição, doa a quem doer, para o bem e para o mal. Exatamente por esta razão, me parece que carece de integridade a mencionada afirmação, na medida em que o Advogado é órgão indispensável para a administração da justiça e, enquanto tal, não pode lançar mão de estratagemas (Schopenhauer) inconstitucionais quando se coloca em uma discussão jurídica perante o judiciário. O advogado também é intérprete do direito, pode não ser o intérprete legítimo (Kelsen), mas a sua ética impõe que, quando lhe é outorgada procuração, sejam defendidos interesses legítimos e, mais do que isso, constitucionais. Dessa maneira, partindo do pressuposto que o Judiciário só se manifesta quando provocado, não me parece íntegro e tampouco constitucional que seja defendida a possibilidade de se utilizar "conceitos ônibus", mesmo que "estrategicamente"(sic). Os advogados também são responsáveis pelo "estado de coisas" em que se encontra o país, não lhes é permitido, portanto, que possam adotar expedientes inconstitucionais para provocar o Judiciário. A filtragem constitucional da demanda tem início no escritório de advocacia, momento em que se tem o dever ético de se negar a patrocinar causas inconstitucionais. Data vênia.
Caríssimo Lênio, acompanho suas colunas há algum tempo e confesso que me tornei um verdadeiro admirador e defensor das ideias que você expõe aqui. Contudo, hoje, pela primeira vez, me deparei com algo que considero equivocado e até mesmo uma afronta a integridade de seu pensamento. Estou me referindo à seguinte passagem: "Como advogado, estrategicamente, até admito lançar mão dessa tese". Ora, todo o texto e toda sua teoria do direito e da argumentação, ao meu ver de maneira acertada, esclarece que a interpretação do direito deve se dar de maneira conforme à Constituição, doa a quem doer, para o bem e para o mal. Exatamente por esta razão, me parece que carece de integridade a mencionada afirmação, na medida em que o Advogado é órgão indispensável para a administração da justiça e, enquanto tal, não pode lançar mão de estratagemas (Schopenhauer) inconstitucionais quando se coloca em uma discussão jurídica perante o judiciário. O advogado também é intérprete do direito, pode não ser o intérprete legítimo (Kelsen), mas a sua ética impõe que, quando lhe outorgada procuração, sejam defendidos interesses legítimos e, mais do que isso, constitucionais. Dessa maneira, partindo do pressuposto que o Judiciário só se manifesta quando provocado, não me parece íntegro e tampouco constitucional que seja defendida a possibilidade de se utilizar "conceitos ônibus", mesmo que "estrategicamente"(sic). Os advogados também são responsáveis pelo "estado de coisas" em que se encontra o país, não lhes é permitido patrocinar demandas inconstitucionais. A filtragem constitucional das demandas que serão propostas no judiciário tem início nos escritórios de advocacia.
Você somente pode estar de brincadeira ao formular suas perguntas.
A doutrina não submete. A doutrina, cientificamente falando, quando séria e aprofundada transmite conhecimento, esclarece os assuntos questionados; em suam, douuuutrina.
Doutrina, vem de Douto, ou seja, o que é inerente ao doutor no assunto em questão.
Não faz parte da resposta do judiciário, apenas é instrumento de ilustração e corroboração do acerto da resposta dada.
Artigo maravilhoso, chamando a atenção para o aprofundamento da meditação e análise crítica de toda e qualquer decisão. Principalmente de nossa Corte Suprema. Parabéns.
Tudo começou com a decisão que afastou o Secretário da Saúde, no nordeste. A porta, foi destrancada e ficou entreaberta. A decisão sobre o Sistema Penitenciário, a escancarou. Agora é só esperar pois, segundo o adágio popular "onde passa um boi, passa uma boiada".
Não pense que já viu de tudo nessa vida, vindo do Poder Judiciário. Não faltam patronos criativos para atender qualquer pretensão dos clientes, pois não custa nada tentar. Quem viever, verá!
Há uma forte lição atravessando os casos citados (além de toda obra streckiana): sob o Estado Democrático de Direito, a decisão pública não deve depender em nada de escolhas pessoais. Sentidos não estão à disposição do intérprete, sobretudo os revestidos de coerção estatal. A maior parte da doutrina brasileira ignora o que estava em jogo nessa divisão dos corpos do rei. Segue fazendo a Teoria do Direito girar em torno da (boa) vontade do juiz.
Em nenhum momento o professor ampliou a tese professada na ADPF 347. Se olhares a manifestação do PSOL, disponível no site do STF, verás uma série quase interminável de pedidos, direcionados todos aos poderes Executivo e Legislativo, sem nenhuma vinculação com as atribuições constitucionais do Judiciário. Isto é, o partido está tentando fazer políticas públicas por meios diversos daqueles estabelecidos pela Constituição. Os autores podem estar bem intencionados, mas não há como negar que se trata de um caso nítido de ativismo judicial.
explica a busca (irresponsável) pelo judiciário. necessitamos sempre de tutores, mestres alguém que chancelem nossas opiniões.
no caso do partido, por óbvio, o mote para propositura da ação é outro,
partido político faz o que professor? POLÍTICA!
Excelente texto. O"panconstitucionalismo" que emerge do
Estado de Coisas Inconstitucional é a radicalização dos reflexos do relativismo pós-moderno no Direito. Defender uma postura coerente e íntegra que combata a discricionariedade nada mais é do que ser um "assecla condescendente com a democracia".
Não há como discordar de tamanho acerto na matéria. O que se vê hoje é um completo abandono das Leis. Um decidir conforme a consciência e opinião de cada Juiz. Até o Ministério Público está incentivando o descumprimento da Lei, porque na sua opinião se trata de lei inconstitucional (e aqui falo da Lei 12.651/12) e, mesmo que ninguém tenha declarado sua inconstitucionalidade (difusa ou concentrada) ainda, assim, deve-se descumprir. Como "pau que bate em Chico bate em Francisco", penso que vou descumprir a Lei do IR, porque acredito ser ela é inconstitucional. E, assim, vou fazer com a do IPVA, Pis, Cofins e outras mais. Não vou pagar mais nada, porque penso ser inconstitucional me cobrarem. Tenha bondade, o país precisa de pessoas e julgadores sérios que apreciem a demanda, nos termos da Lei e não de suas consciências. Onde estão ensinando essas coisas de inconstitucionalidade das coisas....na faculdade...nos cursinhos de resumos....ou nos "treinamentos de juízes"....
Fiquei em dúvida entre leniomicina e streckmicina e optei pelo último, até pelo óbvio.
Assim, use, sem moderação, streckmicina contra os males da hermenêutica (ou não).
Mais próximo, e distante do 1495, temos Getúlio: "a lei, ora a lei."
Parabéns Professor.
A tese de Kantorowicz acerca dos dois corpos do rei, se fizermos uma leitura sintomal (Athusser), revela que o Corpo Sacro, ao sobreviver ao perecimento da carne, perpetua o próprio Poder Soberano. É uma tentativa de explicar a soberania, pela qual a dignitas real sobrevive à pessoa física do seu portador. Ou seja: os corpos são complementares.
Aganbem, fino filósofico, a partir do seu conceito de vida nua (vida matável), afirma que a fórmula dos dois corpos significa a continuidade do poder soberano somente na medida em que exprime por meio do obscuro limite com a vida nua a sua absolutez. (Homo Sacer, 2010, p.101).
Quanto à empresa de tentar os corpos de nada adianta. Vejamos a que contradições insolúveis pode chegar uma teoria. Afirma-se que os sentidos não estão disponíveis ao interpréte ao mesmo tempo em que se reclama ad nauseam quando o intérprete extrapola os decantados limites semânticos. Aporia total.
Por isso, é melhor reconhecer que o Juiz pode adjudicar sentidos não compreendidos no texto e procurar caminhos que permita discernir uma leitura idônea de um uso do texto (como faz Eco nos limites da interpretação).
Quanto à ampliação indevida, a petição da ADPF, mesmo contendo inúmeros pedidos, se refere apenas à situação carcerária, não trata de economia e outra ampliações feitas pelo colunista.
Reinchebach diferenciava contexto de descoberta e contexto de justificação. Se este critério observado pela hermeneutica de Bruzundangas as aporias seriam resolvidas. Mas é exigir demais.
Agora, ao menos, os coelhos estão saindo da toca. É um bom sinal.
Contradição faz bem a saúde do País.
A Constituição indica um complexo de medidas a serem tomadas pelo Poder Público para diminuir a extrema concentração de riqueza nas mãos de poucos, concentração essa existente desde sempre no Brasil. Todavia, essas determinações constitucionais não são cumpridas, e a injustiça social aumenta, porque os "donos do poder" não aceitam diminuir seus privilégios. Daí a legitimidade e juridicidade do conceito de Estado de Coisas Inconstitucionais, sob pena de completa perda de credibilidade do direito e da Constituição. Creio que não foi usado nos países desenvolvidos em razão de sua desnecessidade. Por lá a Consttiuição é cumprida em sua inteireza, e não somente naquilo que é interessante aos donos do poder, como no Brasil, Colômbia, etc...
À exceção de Gilmar Mendes, Celso de Mello e Teori, todos os outros ministros deveriam correr e se filiar a um partido íntegro como o PT.
Confundiram declaração de inconstitucionalidade com "eu não gosto disso". Esqueceram que o lugar pra "isso não é bom" é o parlamento. No STF, o que deve falar é o "isso é anti/jurídico".
L. R. Barroso, e sua doutrina "faço o que quero porque sou juiz e transformo o que eu quero em cláusula pétrea" já avisou: se aprovarem emenda constitucionalizando as doações de pessoas jurídicas, ele vota pela inconstitucionalidade da emenda. Baseado em quê? Sabe Deus... Talvez no direito e garantia fundamental de um Ministro vaidoso como ele de ter suas teses vencendo.
A questão das prisões, na ADPF citada, apesar da fundamentação estranha (esse "estado de coisas inconstitucional" parece as teses do Barroso: é o que quem está julgando quer que seja; foi sacado da algibeira), me parece correto. A uma violação evidente da dignidade dos presos, enquanto o Ministro da Justiça reclama da qualidade das prisões (sendo ele o maior responsável, já que a União mantém dois ou três presídios - enquanto os estados, além de cuidar de seus presos, têm de cuidar dos presos por crimes federais...).
O STF tem, em sua atual formação, um constitucionalista de grife, um ex-advogado do PT que nem sequer foi para uma segunda fase de concurso de magistratura, uma ministra que trabalhou a vida toda na Justiça do Trabalho (em sua sabatina ficou claro que seu conhecimento se resume a isso), um processualista que confessou ter feito uma barganha para ser indicado, um presidente que já foi ouvido ao telefone dizendo que a ordem era pra aliviar os mensaleiros...
Discutir teoria de decisão com essa formação? Prefiro a do Vasco.
Parabéns ao Lênio pela excelente coluna desta semana. Absolutamente necessária. E pungente. Foi na medula espinhal da questão. Coerente com o que sempre disseste. Quem "vive a vida", notadamente que é "jurídico" em ambientes que não o são, nota claramente como o Judiciário assumiu (e aqui sabemos que não é só no subconsciente das pessoas) o papel de Pai, Super-homem ou seperego da sociedade. Bom para os causídicos? Péssimo para a República! Muitos são os culpados por este estado (inconstitucional) de coisas, mas agora é indiferente ir atrás dele. O que urge é mudar o panorama que "está-aí", sendo importante como nunca que os "predadores do bem" persistam no seu mister.
Parabéns.
Jacques Ranciére, filósofo françês, em sua obra "O ódio à democracia'', dentre outros enunciados, afirma: "Os direitos do homem e do cidadão são daqueles que os tornam reais"
No sítio Conjur, a democracia é real. Todos, mesmo os que não condecorados com títulos, mas, como diria Drummond, influenciam na carne, no amor e na vida, tem o direito à palavra.
Ao contrário dos que se autointulam democratas e não suportam a contradição e a crítica, colimando apenas salamaleques e rapapés, este conceituado sítio merece encômios mil.
Pois é: o colunista me bloqueou na sua página oficial do facebook ou foi o sistema e seus abalos imprevisíveis? Não sei.
No mais, como dizia Deleuze e Guattari, procuramos aliados e eles existem: são os inconscientes que protestam.
Nasci na Caatinga, também de parteira, e aprendi desde o que João Cabral "Lição pela pedra''.
"Uma educação pela pedra: por lições;
para aprender da pedra, frequentá-la;
captar sua voz inenfática, impessoal
(pela de dicção ela começa as aulas).
A lição de moral, sua resistência fria
ao que flui e a fluir, a ser maleada;
a de poética, sua carnadura concreta;
a de economia, seu andensar-se compacta:
lições da pedra (de fora para dentro,
cartilha muda), para quem soletrá-la.
Outra educação pela pedra: no Sertão
(de dentro para fora, e pré-didática).
No Sertão a pedra não sabe lecionar,
e se lecionasse não ensinaria nada;
lá não se aprende a pedra: lá a pedra,
uma pedra de nascença, entranha a alma."
Viva a democracria e o sítio Conjur.
Enorme satisfação ver um jurista do porte do Prof. Lenio Streck criticando essa venenosa mistura de "panconstitucionalismo" + ativismo judicial + judicialização da política + "decido conforme minha consciência" que vem se tornando cada vez mais forte em nosso país, convertendo nossa (ainda frágil) democracia num monstrengo que poderá ganhar o nome de "juristocracia".
É certo que cabe ao Poder Judiciário, em especial ao STF, em alguns casos atuar de forma contramajoritária. Essa atuação é fundamental para impedir o surgimento de ditaduras de maiorias. Mas é preciso muito cuidado para que essa atuação não cresça demais, e se converta num suporte a ditadura de minorias. Me parece que se trata de um campo muito espinhoso, ou minado, onde é preciso caminhar com cuidado redobrado.
Não é aceitável que um órgão composto por 11 pessoas, com baixo índice democrático, suplante um órgão composto por 513 representantes do povo e 81 representantes das Unidades da Federação, todos eleitos diretamente - ainda que no sistema proporcional - pelo povo brasileiro, a não ser que se trate de patente e inequívoca violação à Constituição.
Com uma CF prolixa como a nossa e num país com tantos problemas como o nosso, se o STF não se auto conter não demorará muito e estará decidindo até quanto deve custar o pãozinho francês.
Com a Constituição de 1988 os direitos receberam tratamento superior às obrigações O resgate da cidadania se confundiu com a permissão aos desviantes da lei penal para que atuassem sem os incômodos do período de exceção. Ocorreu o recuo do Direito Penal de matriz, essencialmente, aflitiva (ao mal do crime o mal da pena) para o Direito Penal Garantista, interpretado com prejuízo à Democracia.
Com o receio de retorno da antiga ordem política e constitucional, intelectuais, com receio do povo, criaram as cláusulas pétreas, para que predomine a ordem jurídica que atenda aos seus específicos interesses.
Acossado pela pobreza e violência de seus próprios semelhantes, os membros das comunidades periféricas das grandes cidades aprovam o Direito Penal do Inimigo de Gunther Jakobs; a elite intelectual, o Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli.
A Democracia soçobra.
O fato não passou despercebido pelo notável Lênio Luiz Streck: "(...) Atualmente, é possível dizer que predomina no ambiente processual brasileiro a concepção "garantista" (sic) do processo. Qualquer posicionamento que se mostre favorável á prisão cautelar em casos de atestadas circunstâncias (fáticas e jurídicas) que demonstrem a gravidade do crime; ou ainda a defesa da possibilidade do ministério público fazer uso da via do mandado de segurança para conferir efeito suspensivo ao recurso de agravo contra decisão que, equivocadamente, deixa de determinar prisão, por exemplo, são duramente criticadas por representarem uma posição retrógrada, conservadora ou , até mesmo, anticivilizatória.
Esse tipo de interpretação, polarizadora do fenômeno processual, que acaba por encarar a questão das garantias de forma unilateral..." (O que é isto - as garantias processuais penais? Livraria do Advogado, p.20
"Muitos erros filosóficos e técnicos resultaram e resultam de não se distinguirem o papel do indivíduo como tal e do indivíduo como órgão" (PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1946, 4.ed., Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1963, v.I: 72; cf. tb. LUHMANN. Sociologia do Direito (Rechtssogiologie, Reinbeck bei Hamburg, 1972), tradução de Gustavo Bayer, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, v. I: 101). Já os romanos, mesmo sem conhecer a análise econômica do direito, já sabiam distinguir o erário público do patrimônio do imperador; era o sintoma inicial dos dois corpos (e dos múltiplos papéis).
Oportuníssima pois a lucidez do Professor Lenio, cujos artigos são o prazer intelectual das quintas-feiras de tanta gente como eu. A reação entusiástica do Advogado Rafael F. G. ("Coluna sensacional") indica que foi dito o que tantos queríamos dizer.
Penso, porém, com o Advogado Itamar Carvalho Jr., que quem recorre ao judiciário não quer saber o que o direito tem a dizer, mas quer que o poder público imponha coativamente a superioridade de um interesse dele recorrente sobre um interesse alheio. A OAB não foi perguntar se a Constituição Federal contempla ou não proibição de doações por parte de empresas (o Supremo Tribunal Federal não é órgão consultivo), mas, por julgar-se defensora do interesse do povo, e identificar tal interesse inter alia com a proibição, foi pedir que esta fosse declarada. Quanto à doutrina, concordo no que escreve "senso incomum (outros)": ela "não submete ..., esclarece os assuntos questionados ... [, é] instrumento de ilustração".
Não fazer a distinção dos papéis sociais de legislador, juiz, advogado e jurista frequentemente causa mal-estar (íntimo ou público) quando um ex-legislador é nomeado juiz, ou seu escritório de advocacia tem de defender interesse contrário à lei que ele votou, ou quando o juiz aposentado e que voltou à advocacia tem de defender interesse contrário ao voto que deu no tribunal, ou quando o advogado que defende certo interesse vê apresentada contra si no tribunal a obra doutrinária que escreveu.
Em todos esses casos, um dos papéis confundidos é o do advogado e isto exatamente porque a postulação judicial é dirigida por interesse que não é o de conhecer o direito. Não consigo então concordar com o estudante de direito Eduardo C. Lima na crítica que faz a nosso professor quando este assinala que, "como advogado, estrategicamente, até admit[e] lançar mão [de tese em que, como jurista, não concorda]". MANUEL ATIENZA, aliás, em livro que a tradução brasileira tornou bem difundido entre nós, escreveu (lembram-se ?): "o que em geral parece motivar a conduta das partes não é tanto que o julgamento seja justo ou correto, e sim que o resultado lhes seja vantajoso, o que as leva a agir não é a busca cooperativa da verdade, e sim a satisfação de seus interesses" (As razões do direito (Las razones del derecho, Madrid, 1997), tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino, São Paulo: Landy Editora, 2000: 291). No ponto cabe atentar
em que "para superar as estruturas alienantes não é preciso compreendê-las hermeneuticamente (pelo contrário, é preciso não compreendê-las), mas é inevitável analisa-las, entender objetivamente seu funcionamento" (JULIO CABRERA. Margens da filosofia da linguagem, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2003: 189).
Enfim, a finalidade do preceito constitucional que condiciona à atuação dos advogados das partes a administração da justiça parece ser evitar que o juiz delire tecnicamente diante dos leigos que lhe pedem que resolva juridicamente o conflito de interesses que opõe um ao outro (daí, aliás, a possibilidade da advocacia em causa própria).A decisão correta, contudo, favorecerá um só dos litigantes, embora ambos contem com o patrocínio de advogado.
A proposição, com tanta felicidade formulada pelo Paulo B. Bonfim , "faço o que quero porque sou juiz e transformo o que eu quero em cláusula pétrea" demonstra a existência de juízes com mentalidade de legislador, advogado ou jurista doutrinário afoito (os juristas cuidadosos escrupulizam em esquecer, tanto quando possível, os próprios preconceitos).
Anote-se, finalmente, que a atuação contramajoritária do juiz (isto é, a atuação contrária ao cumprimento da ordem jurídica infra-constitucional tal como configurada pelo legislador) só se justifica pela incidência, no caso, de norma constitucional em contrário ( lex superior). Quanto à categoria "estado de coisas inconstitucional", irrespondível a observação do mestre: "O salário mínimo não faz parte desse Estado de Coisas Inconstitucional? Os juros bancários - os de cartão de crédito bateram os 400% - não são, igualmente, uma 'coisa inconstitucional' ?".
Para terminar, uma pequena história. Num grupo de estudiosos de que faço parte, admirada colega emitiu parecer, aprovado à unanimidade pela comissão de direito constitucional do grupo, que concluía pela inconstitucionalidade da legislação sobre crédito com pagamento consignado em folha. Perguntei-lhe qual o preceito constitucional ferido. Aconselhou-me a votar contra no plenário.
Já vi muita confusão entre casais e amigos por conta desses "blocks" no "Face", mas na Conjur é a primeira vez. Desbloqueie o colega, prof. Lênio.
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