José Gimenes: Prisão antes do trânsito em julgado é constitucional

A ConJur noticiou, em 24 de novembro passado, que o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, concedeu Habeas Corpus para soltar réu que teve ordem de prisão decretada após condenação confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. A decisão chamou atenção e virou notícia, porque contraria recentes decisões do Plenário do Supremo, que reconheceram a validade da prisão após condenação criminal confirmada em segunda instância por colegiado, como no caso.

O ministro explicitou que "precipitar a execução da pena importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis” e que “a execução provisória pressupõe garantia do Juízo ou a possibilidade de retorno, alterado o título executivo, ao estado de coisas anterior, o que não ocorre em relação à custódia. É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão.”, concluindo que houve equívoco do Plenário ao "interpretar" o inciso LVII do artigo 5º da Constituição.

A corajosa decisão do ministro Marco Aurélio permite aprofundar o debate sobre o tema, de importância fundamental, que ainda não está concluído, vez que ainda não foi julgado o mérito das duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade que pendem sobre o assunto, conforme explicou o ministro. A situação, como está, gera insegurança jurídica e injustiças, que devem ser enfrentadas com "desassombro, com pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas", como incentivou o ministro.

O interessante é que esse desacerto jurídico começou com uma simplória frase, lançada na Constituição, assim: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". A lógica truística da assertiva (se o processo não acabou, pode haver uma mudança, portanto, o acusado ainda não é culpado), certamente permitiu aprovação na constituinte, sem qualquer preocupação com eventuais consequências decorrentes de interpretação ampliativa.

Quando a Constituição foi escrita, em 1988, o sistema recursal penal estava estabilizado há décadas, com prisão após o julgamento, cabendo recursos aos tribunais superiores, mas apenas com efeito devolutivo. O texto, como posto na Constituição, sem qualquer menção de prisão, não afetou automaticamente o efeito dos recursos. A ligação precisou ser construída, por interpretação isolada, com desprezo do restante do texto constitucional, tanto que o resultado demorou 21 anos.

Apesar do texto não dizer ninguém será preso até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, assim foi acolhido pelo Supremo em 2009 e assim mantido até fevereiro de 2016, como uma cláusula insuperável, influenciando inclusive mudança na legislação infraconstitucional (artigo 283 do Código de Processo Penal, modificado pela Lei 12.403 de 2011, mérito das duas Ações Diretas de Constitucionalidade mencionadas pelo ministro), doutrina e jurisprudência.

Neste pequeno período de 7 anos (2009 a 2016), a nova interpretação gerou um insustentável estado de impunidade, criticado por toda sociedade, por conta dos recursos processuais infindáveis, em até quatro instâncias de julgamentos. Parece certo que o constituinte não projetou a tautológica regra do inciso LVII do artigo 5º com este propósito, tanto que não utilizou o preciso e incontroverso termo prisão, nome de instituto jurídico secular, mencionado na Constituição em vários artigos.

A própria Constituição tem exemplo que permite infirmar a interpretação de impossibilidade absoluta de cumprimento da pena antes da conclusão do processo. É o caso do processo de julgamento do presidente da República por crime de responsabilidade, previsto no artigo 86 da Constituição, de indiscutível importância, que determina que o Presidente seja suspenso de suas funções com o recebimento da queixa-crime pelo Supremo ou após instauração do processo pelo Senado.

Mesmo sendo processo especial, não se pode negar que o mero acusado começa a sofrer as consequências da possível pena antes de concluído o processo (e o trânsito em julgado). As funções são a essência do cargo, tanto que é substituído por presidente provisório. Se for absolvido, é impossível devolver o direito suprimido. No caso do presidente, em que o constituinte quis impedir a prisão antes da conclusão do julgamento, disse textualmente (artigo 86, 3º), por ser exceção.

O instituto da prisão está construído e incisivamente delimitado na Constituição (devido processo legal e ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente), sem qualquer exigência de culpa definitiva ou de trânsito em julgado. Se o constituinte quisesse impedir prisão antes do trânsito em julgado, a Constituição, que tanto fez uso do termo prisão, não seria grafada, nesse ponto (inciso LVII do artigo 5º), com palavras de sentido diferentes e genérico (considerado culpado).

Estes indicativos, retirados da própria Constituição, confirmam que a regra em debate (inciso LVII do artigo 5º) não pode ser interpretada isoladamente e com tamanha amplitude, gerando consequências injustas e destoante dos modelos de justiça aplicados pelas nações democráticas. A nova posição do Supremo não é apenas atendimento a reclamos e aspirações sociais, mas decisão técnica, com fundamento no texto constitucional e princípios que regem o ordenamento jurídico.

O retorno ao regime da Jurisprudência anterior a 2009, por outro lado, certamente diminuindo os recursos meramente protelatórios, conforma-se com a necessidade de diminuir a insustentável carga de trabalho do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, com a urgência de desburocratizar o sistema judicial e fazer justiça com igualdade, sem privilégios para os poderosos que podem bancar recursos infindáveis, protelando a prisão devida ou buscando apenas prescrição do crime.