![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
A grande temática sobre a qual venho me debruçando é a teoria da decisão jurídica. Sou adepto de um tipo de tese que pretende, a partir de uma criteriologia e apostas na responsabilidade política dos juízes, controlar as decisões, diminuindo consideravelmente o grau de subjetivismo, discricionariedade, para não falar da arbitrariedade. Falo sobre isso em Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica (cinco princípios-padrões a serem obedecidos, seis hipóteses de [des]aplicação da lei, três perguntas iniciais, demais perguntas que estão no capítulo específico no JC&DJ, etc.). O rechaço de qualquer relativismo parece ser um bom início nessa caminhada. Falo de teoria da decisão e não de um agir estratégico reservado ao advogado.
Do mesmo modo que, no cotidiano, o juiz não pode chamar um copo d’agua de ônibus, igualmente não pode dizer que, onde está escrito x, leia-se y (isso independe de critérios; aqui entra a autoridade da tradição). Por isso aposto em uma criteriologia que tenha o condão de fazer certo controle dos e nos “inconscientes”, “dos e nos subjetivismos”, “da fome dos juízes que ainda não almoçaram”, etc.. Juiz tem subjetividade, óbvio (mas, atenção: pré-compreensão não é o mesmo que subjetividade, preconceitos, ideologia, vontade);[1] tem inconsciente, evidente; mas não pode dizer o que quer sobre o Direito.
Para mim, é nisso que reside o papel do “fator Julia Roberts”: constranger epistemicamente. Não podemos sufragar, em tempos de linguistic turn, teses pelas quais, ao fim e ao cabo, o Direito (só) se realiza na decisão. No fundo, isso é reforçar o privilégio cognitivo dos juízes (PCJ). Se o Direito só se realiza na decisão, só resta aos juristas voltarem para casa. E aos clientes… contratar legal coaches e personal trainers jurídicos.
E aqui chego no ponto de hoje. Esta coluna tem o intuito de fazer uma reflexão, com muito carinho e profundo respeito, para com o que disse o meu querido Alexandre Morais da Rosa na coluna No jogo processual, é importante conhecer o fator Julia Roberts (ler aqui). Transcrevo a parte mais incisiva e que vai “no rim” de minha concepção, porque inclui na decisão exatamente o que, para mim, deve ficar de fora:
“A Teoria da Tomada de Decisão precisa ser atualizada, justamente para inserir os mecanismos contingentes do contexto, do sujeito humano julgador (mapa mental e emoções), que podem mudar a decisão pelo detalhe (efeito borboleta)”.
Em um parágrafo, Morais da Rosa lança o desafio e faz a crítica da década à hermenêutica. A provocação é ótima. Isso me permite fazer um pequeno esclarecimento na perspectiva de marcar uma posição hermenêutica, para que se possa abrir um canal de discussão de posições que — como bem já disseram Aury Lopes Jr. e Claudio Melim — objetivam uma profunda democracia, só que os caminhos são distintos.
Como demarco minha posição para diferenciar dessa tese de Morais da Rosa? Vamos lá. Parece-me claro que Morais da Rosa está propugnando por uma retomada do subjetivismo para compor um quadro de análise do processo decisional. O trecho ressalta uma dimensão quase personalista, que, ao fim e ao cabo, se sobrepõe aos instrumentos “exteriores” de limitação do poder decisório. É nisso que ocorre uma bifurcação em nossos caminhos.[2] E esse retorno de Morais da Rosa ao esquema sujeito-objeto fica mais nítido ainda quando fala sobre a importância dos gestos e atitudes das testemunhas, na sua coluna Engane-me se puder: a linguagem corporal entra no jogo processual? (ler aqui). Essa volta ao paradigma da subjetividade é tão flagrante que ele chega a sugerir, ao se referir à decisão do juiz do trabalho de Porto Alegre que anulou um testemunho por causa dos seus gestos (ler aqui), que, diante disso, o advogado deveria levar isso em conta e se preparar para a próxima audiência. Se entendi bem, Morais da Rosa quis dizer: o juiz não está errado. Isso é assim mesmo. O advogado é que deve se adaptar ao “jogo”. E montar uma estratégia. Logo, processo é um jogo. Mas, permito-me indagar: esse não é um jogo antidemocrático, em que a regra é feita pelo juiz (por sua intuição/cognição)? Particularmente, para enfrentar esse juiz, eu tomaria uma medida judicial para afastá-lo por pré-julgamento e total ausência de imparcialidade (entendida como fairness). Não vai funcionar? Bom, para isso que luto. Para mudar isso. Por isso tanto lutei para colocar coerência e integridade no novo Código de Processo Civil, tirar o “livre” do convencimento e ajudei no artigo 489.
Explico, no pequeno espaço da coluna, as razões pelas quais essa questão dos “mecanismos contingentes” (o aleatório), as emoções do sujeito-julgador, etc. é vista de outro modo pela hermenêutica. Heidegger e Gadamer levam o pensamento para uma dimensão na qual não se tenha como ponto de partida a subjetividade assujeitadora do mundo. A propalada contingência decisional está assentada nos elementos volitivos do agente decisor. É o velho problema que ocupa os filósofos desde o medievo: afinal, a Razão controla a vontade ou, ao contrário, a Razão está sempre assujeitada pela vontade? A hermenêutica (fenomenologia hermenêutica e a CHD dela derivada) que ir além desse dualismo, buscando colocar o problema retratado para além (ou fora) do sujeito, num espaço em que os projetos de sentido são controlados pela linguagem. Não se mata o sujeito da relação de objetos, como bem já explicou tantas vezes Ernildo Stein. Mas nos obrigamos a retirar essa subjetividade que assujeita os objetos. Como afirma Gadamer, na modernidade emerge uma espécie de “cegueira da vontade” (“diabolia da vontade”, nas palavras de Heidegger). É preciso se contrapor a essa “compulsividade” da vontade, sempre sujeita às contingências. E isso se faz em uma abertura com a linguagem pública, intersubjetiva, em um mundo que não é meu, é sempre compartilhado.[3] Ou seja, trazendo isso para a decisão jurídica, em vez de nos perdemos no universo particularista das vontades individuais e emoções do sujeito julgador, deve(ría)mos investir na prospecção e descrição fenomenológica do sentido publicamente compartilhado e que deve(ria) sustentar/legitimar as decisões judiciais.
Voltando para o belo, sedutor e erudito — como é do seu feitio — texto de Morais da Rosa: o paradoxo está no fato de que, se ele tem razão — pode ter, mas espero que não tenha — não haverá propriamente uma teoria da tomada da decisão. De que modo posso teorizar algo se o imponderável (fazendo uma alegoria com o futebol, uma espécie de montinho artilheiro epistêmico) pode mudar a decisão? Morais da Rosa diz que a decisão exige um certo jogo. Mas, permito-me indagar: mas algo há de sustentar o jogo que, por sua vez, sempre tem regras, pois não?
Como “teorizar” os gestos, o detalhe ou o efeito do efeito borboleta, que pode ser um tropeço em uma pedra que o juiz deu pela manhã ou qualquer outra coisa? Lembro-me que, quando menino — meu pai era uma fera — fui encarregado por minha irmã para pedir a ele para que a deixasse ir ao baile no salão da vila. Com meu jeito brincalhão e fazendo os pedidos no estilo de narração de futebol, por vezes obtinha sucesso. Lembro que, no momento em que havia terminado a narração (usava o “abrem-se as cortinas” do Fiori Giuliotti), meu pai, que estava carregando uma tábua em direção ao estábulo, tropeçou violentamente em uma pedra. E, em vez de dar a permissão à minha irmã, deu-me um tabefe. Sim, contingencias. Efeito borboleta.[4] Só que meu pai não era juiz. Nem havia regras ou Constituição que lhe pudessem constranger a agir de modo correto. E não havia, para mim e minha irmã, uma corregedoria ou instância recursal. Não havia um duty, um dever, que impusesse ao meu pai agir de outro modo” — meu pai não tinha esse dever — ao contrário dos juízes, que detém responsabilidade política e que, portanto, have a duty to, ou seja, têm o dever de aplicar o Direito corretamente. Por isso, minha insistência em uma teoria da decisão com “objetividades hermenêuticas” (texto-evento, tradição, etc.) que consigam amarrar “as emoções” do sujeito-julgador. Afinal, o esquema sujeito-objeto já foi superado. Ou não?
Por isso, uma teoria da decisão deve procurar criar condições de previsibilidade. Garantir que uma coisa simples do direito seja cumprido: as regras do jogo (ah, como isso está faltando atualmente, pois não?). Deve procurar criar condições para que o direito seja aplicado de forma equânime. E que, mesmo que o juiz esteja “p” da vida com o mundo, tenha brigado com sua mulher, ele tem de suspender isso tudo e decidir de acordo com as regras. Decisão não é escolha, como muito bem diz Heinrich Rombach, conforme explico detalhadamente nos Comentários ao artigo 489 do CPC (Comentários ao Código de Processo Civil, no prelo, Saraiva, 2016).
Isto porque o Direito não está à disposição do julgador. O jurisdicionado não pode ficar à mercê justamente das contingências, do tropeço na pedra, da “sede de ser justiceiro” ou da vontade de ser um “juiz Magnaud”. Não há sorte ou azar nisso, como no filme Match Point, de Wooddy Allen. Ora, se alguém vai arrogante para a audiência e com a camisa para fora da calça, isso significa que é culpado? Ou que é inocente? Diz o estimado Morais da Rosa que “sabemos, todavia, a diferença entre um sorriso sincero e um falso/forçado”. Desculpem, mas eu não sei, até porque, pergunto, quais seriam os critérios de diferenciação? De novo: se o processo é um jogo e você precisa estar preparado para isso, uma coisa é certa: não é de Direito que se trata. Técnicas de valoração probatória podem ser úteis, mas não são teoria da decisão, convenhamos. Talvez Morais da Rosa e eu tenhamos apenas que acertar os termos de diferenciação daquilo que ambos queremos.
É evidente que todos os dias acontece esse tipo de fenômeno do qual fala Morais da Rosa (a decisão do juiz do trabalho de Porto Alegre é um bom exemplo). Só que isso está fora do Direito. Por exemplo, se você passa a perna e engana um juiz, isso é uma coisa que pode ocorrer e, como resultado, você “ganha a causa”. Mas “ganhou” fora das regras do jogo (já que se quer usar a palavra “jogo”). Ora, o Direito deve servir justamente para que isso não aconteça. O Direito não pode ser compatível com algo que se não possa prever e escape de uma racionalidade (chamemo-la de discursiva, comunicativa, hermenêutica, etc.).
O irônico nessa história de gestos, atitudes corporais, etc., é que mesmo eles são sintomas que exigem interpretação. Não há ontologia que permita acessar a uma “essência dessas coisas”. Ainda que esses comportamentos e atitudes pudessem contar para efeito da decisão, eles mesmos não estão à disposição do juiz. Se são sintomas, expressam uma "linguagem corporal" que, como tal, remetem-se a uma vivência ou experiência intersubjetivamente compartilhada sem a qual seriam completamente destituídos de sentido. Em outras palavras, nada disso é meramente subjetivo e o juiz não tem acesso privilegiado à "verdade corporal". Afinal, quer o juiz dizer "a" verdade dos corpos dos outros? Como diz R. Palmer: quando o subjetivismo se coloca na base da situação interpretativa, o que é interpretado senão uma objetificação?
Proponho, pois, a partir da CHD, contestar isso com elementos exógenos, já que sobre os endógenos não tenho controle. Se no futebol existe o montinho artilheiro como contingência ou “o imponderável”, a solução é passar uma máquina roçadeira para reduzir a sua incidência. A questão é saber se podemos admitir que, no Direito, na hora de decidir, a decisão possa ser produto de um montinho epistêmico contingente.
Em síntese: teoria jurídica, como diz Dworkin, é teoria normativa, prescritiva de critérios para a decisão. E estes critérios devem estar radicados em boas justificativas para o uso da coerção oficial. Não me basta descrever o fenômeno; quero é fornecer critérios para que se decida corretamente. Boa parte do debate Hart v. Dworkin, como sabem, gira em torno desta discussão.[5] O que me interessa investigar é: sob quais condições as pessoas adquirem direitos e obrigações genuínas, a serem reconhecidos diretamente numa demanda judicial?
Poder-se-á alegar que essa “questão da análise de gestos, sorrisos com o canto da boca, etc.” deve ser feita mesmo a partir do PCJ, porque, afinal, é ele quem está vendo tudo. Neste caso, o juiz usaria a psicologia cognitiva ou qualquer outra teoria behaviorista. Mas, na hora da sentença, “funcionará” a intersubjetividade? Haveria, assim, dois juízes: o que usa a psicologia cognitiva, com o aproveitamento de esquemas mentais, efeito borboleta, etc. e o que elabora a decisão? Bem, não creio nisso. Essa cisão (bipolaridade) é impossível. Não há essa figura que, a um tempo é subjetivista na audiência e, ao depois, transforma-se em intersubjetivo na elaboração da decisão propriamente dita. Não é possível ter uma padrão confiável sobre o comportamento gestual, etc., de uma pessoa em dado ambiente, pela simples razão de que não é possível teorizar ou criar padrões sobre essa imponderabilidade do comportamento humano. Mas sobre o que diz a jurisprudência e a lei, sim, podemos teorizar. Sobre o imponderável e o efeito borboleta, não.
Claro que isso que acabei de dizer vem de um lugar de fala: a hermenêutica. E ela, como diz Gadamer, não quer ter a última palavra. Nem pode. O papel das teorias em geral (teorias da argumentação, teorias sistêmicas, discursivas em geral) e da inovadora tese desenvolvida por Morais da Rosa é de suma importância. Todos queremos aprimorar a democracia. E queremos mais justiça. Os caminhos para lá chegar é que são diferentes.
Só uma coisa a mais: se tudo o que Morais da Rosa falou está certo, como vamos explicar nossa contundente crítica à condenação de Meursault, em o Estrangeiro de Camus? Ele foi condenado… porque não chorou no enterro da mãe.
Post scriptum. Quase esqueci: como vamos explicar nossas críticas ao clássico sentença vem de sentire? Teremos que dar razão a quem diz isso? Afinal, interpretar gestos, piscadelas e esfregação de mãos não põe à prova um-juiz-que-sente?[6] Leiamos o que diz Morais da Rosa:
“pois basta um único sinal, certa arrogância, risinho de canto de boca, roupa fora do contexto, postura, contato visual, para que tenhamos um julgamento sobre o sujeito, naquilo que a psicologia cognitiva denomina de heurística e vieses, com os quais diminuímos a carga de trabalho mental e manejamos melhor o dia a dia. São atalhos mentais pelos quais o complexo processo de decisão é facilitado”.
Tenho apenas uma pergunta sobre isso: Quem deu esse poder ao juiz?
[1] Em Verdade e Consenso deixo isso bem claro, mormente na crítica à Daniel Sarmento, que, em uma crítica a mim, confundiu os conceitos.
[2] Para registro: 1. Não ignoro a importância da Psicologia Cognitiva e seus estudos; 2. Não ignoro que o corpo fala; 3. O que questiono é a transposição para o direito, cuja pretensão é regular condutas, preservar liberdades e impor regras que sejam aplicadas de forma equânime; 4. Sim, sei que advogado faz um agir estratégico; sua defesa deve ser feita levando em conta milhares de variáveis, nem mesmo importando se seu cliente tem ou não razão (lembremos do filme The Bridge of Spies – ver aqui); 5. Ocorre que uma teoria da decisão não trata do agir estratégico das partes; trata, sim, do agir por princípio e com responsabilidade política do juiz.
[3] GADAMER, Hans-Georg. Hermenêutica em Retrospectiva: Heidegger em retrospectiva. Vol. I Tradução de Marco Antônio Casanova. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 37.
[4] Vejam o problema do efeito borboleta: vamos supor que meu pai tenha desviado seu caminho porque uma galinha atravessou e, assim, não tropeçou. Assim, em vez de me dar um tabefe, deixou minha irmã ir ao baile. Ela conheceu uma pessoa que não o meu cunhado e com ele se casou. Com isso, não saio do meio do mato e não vou morar com ela na cidade. E não continuo meus estudos. Não faço faculdade de Direito, mestrado, doutorado, etc e nem tenho esta coluna no ConJur. Neste caso, o paradoxo: eu não estaria escrevendo este texto e nem teria conhecido pessoas tão queridas como Alexandre Morais da Rosa e tantos outros Amigos por esse mundão de Deus. Ou escrevi esta Coluna justamente por causa do efeito borboleta? Quem vai saber…
[5] Aqui remeto o leitor à excelente tese de doutorado (UNISINOS) de Francisco José Borges Motta. Ronald Dworkin e a decisão jurídica, que está no prelo pela Juspodivm.
[6] Sem entrar na discussão da tradução e do sentido correto da palavra “sentire”.
Depois de tantos anos comendo sal juntos, mal sei se o sorriso da minha mulher é falso ou sincero, quanto mais o de um acusado que, se fosse juiz, teria acabado de conhecer.
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Sem falar da ofensa ao princípio da igualdade: atores nunca mais seriam condenados.
Como sempre, Lênio é magistral. A meu ver, Teoria da Decisão Judicial é fundamental para o nosso direito, principalmente quando nos deparamos com decisões que dizem algo como: "onde a Constituição fala x porque y, nós devemos entender z porque w." Por que? "Porque sim, é mais 'justo', impacta positivamente na visão que a sociedade/imprensa tem de nós". Mesmo sendo contrário a um texto sem qualquer margem de dúvidas ou espaço para manobras interpretativas.
Quem acompanha os trabalhos do Prof. Lenio, especialmente aqui no Conjur, sabe de seu apego a Constituição e de sua aversão ao ativismo judicial. Quem não se lembra da decisão sobre as uniões homoafetivas. Contra tudo e quase contra todos, o professor dizia: a CF tem limites. Cuidado. Um dia isso se volta contra. Como diria Lenio, bingo. Ontem aconteceu. O STF deu um, como diria o professor, "drible da vaca" na CF, a ponto de o Presidente ter que recordar de um velho brocardo do sec XIX - in claris cessat interpretatio. Claro que, ao que sei do Professor, ele não concorda com esse adagio. Mas, sem sofisticar, Lewandoski tem razão. Est post é para lembrar que não foi por falta de aviso contra o ativismo.
Quanto a coluna de hoje, o prof. mostra sua coerencia. E toda a sua integridade.
Acho que 'arbitrariedade', referida pelo prof. Lenio logo no começo do texto, define bem a decisão do STF de ontem, quando o suposto guardião da constituição "corrigiu" a Carta da República, e eliminou, sem redução de texto — se me permitem a ironia —, a presunção de inocência.
Mais especificamente em relação ao teor do artigo: uma decisão obtida através da análise do desempenho das partes, e não do direito em si, é uma decisão errada, mesmo que eventualmente certa. O método apofântico, como sempre nos lembra o articulista, opõe-se à hermenêutica.
Bela crítica ao texto de Alexandre Morais da Rosa. Em meio a sedução das teses mais "psicologicistas" - um retorno mais sofisticado ao esquema sujeito-objeto - a Crítica Hermenêutica do Direito sagazmente expõe as fragilidades de se buscar um controle dos elementos endógenos. Imprescindível, assim, a construção/fortalecimento de uma teoria do direito que se mantenha nessa realidade (contingencial).
ela só tem sentido, na esfera puramente jurídica, se há no sistema em estudo um órgão de controle externo da atuação judiciária, que possa rever o produto do seu trabalho. Neste contexto, é teorização muito relevante para legitimar a atuação de tal órgão. Fora disto, com o respeito, embora consistente, é inútil para o fim a que pretende se destinar.
Como no Brasil não existe tal controle, o poder judiciário age de forma assimétrica na sua relação com os outros poderes, ela não funciona como teoria jurídica, porque não serve para bem descrevê-lo, mas reduz-se apenas a um contraponto ideológico.
Uma coisa é a minha opinião, outra, a constitucionalidade dela.
Em breves linhas, digo apenas que pessoalmente, acho que o cumprimento da pena deve ser antecipado, sim, após a decisão do TJ.
Reconheço, porém, que tal hipótese, por força do art. 5, LVI- ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória -, é sim, inconstitucional, até que uma EC modifique este artigo, não podendo uma decisão do STF fazê-lo.
O réu pode sim, recorrer ao processo preso, através das cautelares. É uma falácia essa história de que proibir a antecipação da pena é incentivar a impunidade.
Uma coisa é o cumprimento da pena, gerado necessariamente pelo trânsito em julgado. Outra, é a possibilidade - COMUM, ressalto - do juiz impor prisão cautelar, impedindo o réu de recorrer em liberdade. As pessoas estão confundindo as coisas.
Então, a não ser que o STF também mude o conceito de "trânsito em julgado", a decisão dele é inconstitucional.
Caso um dia eu tenha que resolver qualquer assunto na Justiça, seja cível ou criminal, fica cada vez mais difícil confiar que o juiz decidirá com base na lei e não na opinião dele sobre ela.
Eu por exemplo, sou a favor da redução da menoridade e do direito penal do inimigo, para crimes hediondos.
Mas eu não posso aplicar num julgamento concreto a minha opinião, porque não há norma constitucional ou legal pra ela.
Se eu não posso julgar com base em norma inexistente, quanto o mais quando o caso esbarra em preceito constitucional, como esse julgamento do STF.
Como disse Marco Aurélio, estamos vivendo tempos estranhos.
Qual o elemento intrínseco do direito? não basta a normatividade, o seu caráter prescritivo, deve seguir com ele o poder para efetivá-lo.
Porque, a contrario sensu, seria desnecessária a jurisdição. Bastaria aos juristas resolverem sozinho as questões a eles postas.
Os juristas desenvolvem formulações prescritivas, mas não têm poder para aplicá-las. Assim, no aspecto puramente normativo, não fazem direito. Melhor ficarem com o caráter descritivo do fenômeno.
Vejamos o STF. Ele tem o poder de dizer o que vale. Ponto. Ninguém tem poder para controlá-lo. Não existem instrumentos colocados a disposição do cidadão ou de qualquer ente fora do poder judiciário para rever, reformar, cassar, anular decisão judicial. A crítica tem natureza puramente psicológica, é inútil como instrumento de contraponto jurídico, e muito menos de freio. A assimetria estabelecida pela CF está a prova. O STF está exercendo a discricionaridade que lhe garantiu a Carta. Acho que vai gostar.
Porque o direito no Brasil se conformou pelo Realismo, não adianta dourar a pílula. Nenhuma outra teoria consegue descrever adequadamente o que aqui acontece.
Onde se lê: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
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Leia-se: ninguém será considerado culpado até decisão penal condenatória de órgão judicial colegiado, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado.
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Mais um claro exemplo de desrespeito aos limites semânticos do texto constitucional.
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E mais: ao contrário do que sugere a comentarista LeaLemos (Outro), a decisão do STF é inconstitucional enquanto houver CF/88. Não há possibilidade de EC alterar essa garantia individual, pois se trata de cláusula pétrea.
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O Judiciário deveria ignorar a decisão do STF que, aliás, não é vinculante. Os advogados devem continuar impetrando HCs aos Tribunais Superiores quando houver ordem de prisão antes do trânsito, pois a hipótese é de evidente violação da garantia constitucional do art. 5º, LVII.
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O STF deve ser constrangido a julgar novos casos envolvendo essa questão.
O texto tem uma passagem interessante, que acho que é o pressuposto ideológico de toda a sua construção: "....ao contrário dos juízes, que detém responsabilidade política e que, portanto, have a duty to, ou seja, têm o dever de aplicar o Direito corretamente."
Mas que dever é este? é psicológico? moral? Moral privada, individual? moral pública? Quem a declara, quem a revela? O jurista, dirao, mas porque? Quem disse que ele tem esta legitimidade? O que diferencia a opinião do jurista daquela do leigo? E o que é "direito correto"? é o direito construído pela doutrina? porque?
Temos de tomar cuidado para não substituirmos arbítrio judicial por arbítrio doutrinário.
Nenhuma teoria tem utilidade se não puder ser aplicada, e no caso, esta teoria apresentada não tem tal qualidade porque exige sistema de controle externo do judiciário que não existe no Brasil.
Professor Lênio o Senhor está corretíssimo... a questão é que o Professor Alexandre também está. O Senhor falando como deveria-ser (condenando os "delegatários" do Poder) e o Professor Alexandre dizendo como é (caracterizando os Juízes como estão). Admiro essa luta pela racionalidade do e no Direito, mas não está fácil. Eu mesmo, por mim, iria para a ilha de Crusoé
Sei que o Lenio tenta responder semanalmente, mas essa pergunta final é o cerne do nosso estado das coisas. Ao fim e ao cabo, por não serem votados, dir-se-ia que a Constituição os legitima ou a fundamentação de suas decisões (Cappelletti). Mas a pergunta vai mais fundo... Creio que todos nós damos poder a esse juiz! Os pais, quando (des)educam os filhos e, como os meus, enaltecem a magistratura como profissão de status e poder. Os professores, quando usam livros simplificados ou, como eu, usam questões de concurso nas provas. Os supervisores de estágio, quando o estagiário se declara candidato à magistratura e, conquanto identifiquem traços de soberba e destempero, estimulam a empreitada sem tentar orientá-lo sobre a importância da função, especialmente os supervisores juízes, quando não dão exemplo de cumprimento de horário de trabalho nem dedicação nem vocação (não esqueçamos dos juízes prestando concurso para titular de cartório), sem mencionar o recebimento de gratificações ilegais. As empresas de concurso e os Tribunais que as contratam, quando adotam decoreba burro e a simplificação de informativos de jurisprudência que não traduzem os julgados. Os concurseiros, quando se sujeitam a isso, em nome do status, do subsídio e dos benefícios, sem pensar na responsabilidade de ser julgador. A sociedade, quando judicializa tudo, delegando a função de pai, chefe, legislativo e executivo aos juízes, sem contar, principalmente, o fato de se aplaudir a figura do juiz justiceiro, aquele que "joga em todas as posições do campo" como delegado, MP, juiz e carrasco. Enfim, todos temos culpa nesse cartório e a solução depende de uma reforma no ensino e na sociedade. Não busquemos soluções no Judiciário que ele não nos pode dar, sob pena de a situação piorar.
"Caso um dia eu tenha que resolver qualquer assunto na Justiça, seja cível ou criminal, fica cada vez mais difícil confiar que o juiz decidirá com base na lei e não na opinião dele sobre ela."
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Já é assim. Passe um dia em certos Juizados Cíveis, em audiências de julgamento, e faça uma pesquisa por "amostragem". Perceberá que algumas causas que parecem impossíveis (não há direito) são julgadas procedentes, mas outras envolvendo situações de clara violação a direitos são julgadas improcedentes. Por fim, analise o "perfil" do público jurisdicionado. Analise também os assuntos envolvidos. Indague, intimamente, sobre a possibilidade do julgador vivenciar a realidade por ele "julgada" e a relação com o resultado do "veredicto".
Sim, Eduardo, sei bem que a situação é exatamente essa que você descreve. Sou assessora jurídica numa vara que tem 2 juízes, o titular e o auxiliar e muitas vezes tive que fazer sentença sobre a mesma matéria = ex. dano moral e material por falta de energia elétrica, com danos em eletrodomésticos = do mesmo advogado, que juntou provas similares em ambas os processos. Houve a revelia do réu. Na mesma situação, um juiz julgou procedente e o outros, improcedente.
E olha que eu minutei a mesma situação, praticamente só mudando o nome das partes, já que o réu era o mesmo.
Longe de querer dizer qual magistrado estava certo, o que me chama atenção é essa discrepância em uma matéria em que praticamente não há divergência doutrinária, nem nos tribunais superiores.
Voltando para o tema da decisão do STF, eu pessoalmente concordo com o cumprimento antecipado da pena SE houvesse condenação tanto na 1ª instância, quanto no TJ.
Porém, como eu já sinalizei, essa é a minha opinião. E ela está desprovida de autorização legal.
Isto porque, para mim, quando a CF/88 condiciona a presunção da inocência ao trânsito em julgado, ela não está falando do duplo grau de jurisdição. Ela não está condicionando a presunção ao duplo grau de jurisdição e sim, ao trânsito em julgado da condenação. É muito diferente.
Sob o ponto de vista técnico, isso só seria possível por uma nova CF ou como o Luis Flávio Gomes (que é a favor da antecipação) disse, por EC (veja artigo no jusbrasil).
O fato é que embora eu concorde com o conteúdo do posicionamento do STF, JAMAIS isso poderia ser decidido num caso concreto e, sim, por meio da norma.
Entendo o momento que vivemos, mas não gosto da sensação de ver o STF confundindo interpretação com atividade legislativa oral.
Dá uma boa dissertação a pergunta motivadora: qual expressão Lênio Streck usa mais: "ao fim e ao cabo" ou "ora"?
Dá uma boa dissertação a pergunta motivadora: qual expressão Lênio Streck usa mais: "ao fim e ao cabo" ou "ora"?
... não é nada disso. Para não-matemáticos e não-cientistas, recomendo Chaos: Making a New Science, de James Gleick.
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O 'método' (coloco entre aspas porque há uma tradição que contrapõe verdade e método) do colunista decorre, basicamente, de duas ideais matrizes:
1) O a priori compartilhado consubtanciado na tradição;
2) A aplicação da diferença ontológico de índole Heideggeriana no enfrentamento dos dualismos que enredam o saber jurídico (texto-norma; caso fácil-caso díficil etc).
O elemento central está na ideia de que a tradição se antecipa, impondo condições de possibilidade não suscetíveis de apropriação solipsista pelo sujeito. Isto implica a superação do esquema sujeito-objeto e o rechaço veemente de atribuição livre de sentidos. Por isso o mote: não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa.
A ênfase na tradição, isto é, no a priori compartilhado não leva a uma queda na metafísica da presença?
Tentou-se arrostar o desafio da polêmica tese de Derrida de que a Hermenêutica tem a ver com a metafísica (Ver Diferença e Metafísica, Stein, Unijuí, 2008).
À leitura de que a disseminação em Derrida leva à incontrolabilidade dos sentidos escapa que o tema central é o do inexistente que é não abarcado por nenhuma inscrição discursiva. O inexistente é irredutível à totalização a que tende o a priori compartilhado.
Apostar na tradição como medium capaz de levar ao entendimento autêntico dos sentidos não é incorrer na crença na transparência total, ignorando o resto que torce o ser?
Muitas são as aporias a que chega a Hermenêutica Brasiliera. Mas, como salienta Souto Maior no Ciência Feliz, adotou-se nestas plagas a ótica do brilho de forma que o erro inexiste; debalde realçar tais aporias até que porque emanam de um discípilo do marceneiro filósofo francês Gabriel Gauny.
Obs: a resposta não é para mim, é para a comunidade dos leitores.
Demorou, mas Nascimento chegou. Desta vez ele esperou para dar o bote. E lá vem ele com Derrida e cia. Junta um monte de palavras e solta o verbo. Para Nascimento, cabe uma anedota sobre junção de palavras. Elabore quatro colunas com palavras numeradas sem relação entre si. Algo como (invento algumas na hora, agora): 1. Ciência 2. Dialética. 3. Superação. 4. Simbiose. 5. Luta de classes. 6. Colonialismo. 7. Exploração. 8. Epistemologia. 9. Dogmática. 10’. Fatos sociais. 11’. Iluminismo. 12’. Vanguarda. 13’. Incongruência. 14’. Neocriticismo. 15’. Inversão. 16’. Causalidade. Diz-se um número qualquer, p.ex., 8745. E dá: A epistemologia da exploração faz uma simbiose da luta de classes. Bingo, como diria o Professor Lenio. Vamos, brinque com isso. Que tal 10’1.9.16’: Os fatos sociais da ciência dogmática são uma causalidade. Ou: 3.4.13’11’: A superação é a simbiose da vanguarda iluminista. Podem acrescentar mais números, com tabelas (não dá para fazer aqui -fiz em um minuto com as palavras que me vieram na cabeça e em um sequenciamento em que tive que usar um identificador a partir do decimal, como 10’, 11’ – o certo é fazer quatro colunas). Ponham Derrida junto em uma das tabelas. As frases ficarão melhor ainda. Esse Nascimento... Esse Bamerindus (lembram da propaganda)?
Mesmo correndo o risco de recair no cognitivismo reducionista, o Alexandre tem um ponto de partida mais coerente: ele parte do Dois, da queda de toda harmonia prévia. Para ele, a decisão parte da lacuna ontológica (paralaxe) e não do a priori compartilhado. É um bom começo e cabe a nós desenvolvê-lo sem recair em metafísica na qual se rebate, pode parecer paradoxal, a hermenêutica.
É imperioso mudar de estratégia: ao invés de '' não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa", seria melhro enuciar: ''tudo não se diz".
LEGN (Discípulo do marceneiro filósofo Gabriel Gauny).
O "sabe tudo" apenas comprovou que põe as palavras no liquidificador. Vejam a brilhante frase: "... a decisão parte da lacuna ontológica (paralaxe) e não do a priori compartilhado. É um bom começo e cabe a nós desenvolvê-lo sem recair em metafísica na qual se rebate, pode parecer paradoxal, a hermenêutica". Poderia ter dito isso também, o que não alteraria em nada o nada que ele disse:" A paralaxe da lacuna ontologica faz recair a metafisica em um paradoxo". É demais. Nada de nada é igual a nada. Nascimento sofre de paralaxe não cognitiva. Ou quem sabe de ele se afundou em uma lacuna paralaxiana ontologica metafisica Derridiana. O que importa? Nada do que disse faz sentido. Esse Nascimento.
Mais uma vez, pertinente a observação do comentarista Luis Eduardo, o professor universitário. Embora pouco oportuna me pareça a construção do Alexandre, concordo com o professor Luis Eduardo a propósito do ponto de partida, mais acertado - ante a posição do articulista. Não há, está visto, essa tão propalada harmonia antecipada. Se alguma coisa antecipa-se, com toda certeza não pode ser, esta coisa, a harmonia. Ora, acreditar em tal é por demais forçoso. Vamos para o campo linguístico. Jakobson nos ensinara: um idioma se define menos pelo que ele permite dizer, do que por aquilo que ele obriga a dizer. Nota-se, a própria língua engendra o, que como bem disse Luis Eduardo, resto que torce o ser. Ademais, sustentar que a tradição se antecipa me parece disparatado, sobretudo se o seu defensor for alguém que conserva certa empáfia por ter grande contato com o professor Warat. Em “A ciência jurídica e seus dois maridos”, Warat nos convida à compreensão não-oficial dos sentidos. Mas, ora, o nosso articulista empresta importância demasiada às significações protocolares. E isto, tenha-se em vista, a pretexto de transformação. Todavia, o que nos dissera Warat? Isto: “Qualquer dominação começa por proibir a linguagem que não está prevista e sancionada”. Por isso, disse, em comentário anterior, a propósito das agruras póstumas do preceptor. Necessário dizer: não podemos sustentar discursos a fim de racionalizar o nosso próprio bem-estar. Trabalhamos com o próprio medo ao derredor. Ele nos cerca e, atente, delimita a nossa relação com a linguagem.
O R. G., parece-me, transvestira-se. O silêncio é ruidoso e, portanto, é o que deveríamos fazer ante as suas palavras. Todavia, incomoda-me essa arrogância vazia, a qual, na falta do que dizer, procura derrubar quem lê e opina. Dois comentários e nenhum argumento. Nem o Lenio parece emprestar-lhe ouvido. O chaleirismo, por si só, não agrada nem mesmo os donos de grande empáfia. Desta vez, retratara-se. Diz-se professor - não duvidamos. Ante tanta ignorância ruidosa, lanço um desafio: num próximo comentário, o Sr. Hermógenes ou R. G. (sabe-se lá!) deverá escrever algo profundo, com fundamento etc., assim como é esperado de um professor universitário. E, atente, abandone essa bajulação. Para que falar "como diz o professor Lenio: 'Bingo'"? De se rir. Até o "bingo" necessita copiar? Vamos. Quero ver leitura. E, está visto, sem ofensa besta, sem miudezas. Sutil, como Machado o fora (e é). Abraço!
O "cara" parece estar vivendo uma crise de identidade, um conflito existencial, tudo indica que fica a esperar, ansioso, para, a cada comentário, vir como um cão raivoso pra cima do Luis Eduardo Gomes do Nascimento.
O "cara" age com um ímpeto e uma motivação: vencer o Luiz!, que é outro (imanente), é o inimigo, o obstáculo, o mal, a besta, a fera, o bárbaro, o ignorante, o adversário e o demônio que deve ser exorcizado. Será que é porque a política do Luis Eduardo contraria a dos bajuladores do rei? Ou será um fetiche pelo professor? rsrsrsrsrsrs!!
O "cara" vende uma imagem de intelectual [que não sabe nada], e, na ânsia de ofender o Luis Eduardo, esquece de ao menos honrar o colunista, cujo tema central gravita em torno da ontologia. Sabe nada de ontologia esse " cara-inocente" (qual é mesmo seu nome?)!!
"Para os subnutridos do sonho, a poesia é para comer"
Tamo junto, Luis Eduardo!!
Em primeiro lugar, PC, é o primeiro comentario que este comentarista faz contestando o Nascimento. Se lesse os comentarios, veria que há apenas uma ironia pelo fato de que tudo o que Nascimento critica do professor Lenio, pode ser dito ao contrario. Por isso a critica de que ele "sabe tudo". Leia de novo os dois comentarios. E faça voce mesmo o seu teste. Leia de trás para a frente o que disse o comentarista que, esse sim, todas as semanas ataca o Professor Lenio. Se fizerem uma pesquisa no Conjur, verão que, a cada semana, lá vem o Nascimento. Não é este comentarista que tem fixação, ao que parece, pois não? De qualquer maneira, tudo o que diz, semana a semana, o comentarista criticado, não fará diferença alguma. Qualquer pessoa, minimamente versada na teoria do direito, saberá que apenas joga com as palavras, fazendo mixagens teóricas. Até hoje, verificando as colunas do professor Lenio comentadas por Nascimento, em nenhuma há uma frase de concordância. Tudo Nascimento sempre sabe mais e melhor. Convenhamos. Isso já está se tornando chato. Um bom psicanalista poderá ajudar. Antes quem perseguia o professor era o tal Praetor. Os proprios comentaristas do Conjur fizeram uma brincadeira com o comportamento do Praetor (com o apostolo Saulo, Saulo, porque me persegues?). Ao que consta, Praetor deu uma folga. Agora tem o Praetor segundo? Não parece que o Conjur seja o espaço para tirar reclaques ou fazer catarses.
Os sofistas na antiguidade clássica eram geniais. Foram os primeiros a perceber a articulação entre poder e discurso. A obra de Platão é uma tentativa de enfrentar os problemas suscitados por eles. Os de hoje, ao revés, à míngua de talento e de leitura, garatujam frivolidades, as mais abaixo do chão.
Por isso, para os leitores sérios, explicito as referências dos comentários anteriores:
1) Derrida, na picada aberta da descontrução, fez críticas desafiadoras a Hermenêutica. Ernildo Stein que, junto com Gianni Vattimo, é um dos mais finos leitores e continuadores de Heidegger, escreveu o livro aludido "Diferença e Metafísica: ensaios sobre a desconstrução, Ijuí: Ed. Unijuí, 2ª edição, 2008" com o fito de enfrentar o desafio de Derrida.
Saliento que Stein, além de sua obra, presta relevantes serviços como tradutor (Jan Schap, Hoffe, sao nomes que conhecemos por força das brilhantes traduções deste filósofo).
2) A categoria da Paralaxe é desenvolvida no livro "A visão em paralaxe, São Paulo: Boitempo, 2008" de Slavoj Zizek. Conceito que o Alexandre vem trabalhando em várias colunas;
3) Quanto ao problema do inexistente há uma palestra de Badiou "Derrida ou la localisation de l'inexistence" no youtube. (Se não sabes o françês R.G ou Hermógenes, um estímulo: neto de marceneiro, filho de ferreiro, aprendi só; tu, herdeiro de alguma capitania, podes aprender também; nesse caso, Marx explica mais do que Freud)
4) quanto ao problemo do resto, no livro Limited Inc, Campinas, SP: Papirus, 1991" Derrida o desenvolve em contraste com Austin.
O debate é sério, portanto. Discordar ainda é possível.
LEGN (Discípulo do marceneiro filósofo Gabriel Gauny).
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