![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
A ConJur noticia que o desembargador José Damião Pinheiro Machado Cogan, do Tribunal de Justiça de São Paulo, de ofício, ao analisar um Habeas Corpus durante um plantão judicial, decretou a prisão preventiva de um homem que furtou um celular. O suspeito teve sua prisão decretada em primeira instância e a soltura condicionada ao pagamento de fiança de R$ 1 mil. No HC, a Defensoria Pública alegou que a determinação de fiança para a soltura de pessoa pobre é ilegal. Disse ainda que a prisão não foi devidamente fundamentada. O desembargador concordou com a irregular concessão de fiança para a soltura do homem, mas não por causa de sua situação financeira ou falta de fundamentação. Segundo Cogan, o “audacioso praticante de furtos e roubos” não teria direito a pagar fiança por já ter cometido outros crimes e ter sido preso noutra oportunidade. E disse:
“O paciente é reincidente em crime patrimonial principalmente com violência, tendo sido libertado da Penitenciária de Marabá Paulista em 13 de fevereiro de 2015. Dessa forma, nos termos do art. 313, incisos I e II do CPP o arbitramento de fiança, pelo que fica ora revogado o despacho judicial e decretada a prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública”.
Ou seja, o preso correu sozinho e chegou em segundo. É como alguém que condenado a uma pena de 5 anos, recorre e recebe uma pena de 7, sem que o MP tenha recorrido. Simples assim.
Sobre o caso, Aury Lopes Jr escreveu dizendo que o TJ-SP revogou: 1. a vedação da reformatio in pejus; 2. o princípio da correlação; 3. a vedação de decretação de prisão preventiva de ofício na fase pré-processual (artigo 311); 4. alterou a natureza jurídica, objeto e finalidade do HC; 5. revogou o princípio da legalidade, o bom senso, o devido processo, a CF, a CADH, etc. Alexandre Morais da Rosa também falou sobre o tema, ironizando: “Como ensinar processo penal quando um juiz decreta, de ofício, prisão em HC?” (ler aqui). Bingo para os dois.
Resta-me discutir as razões pelas quais um agente público, que possui responsabilidade política, arvora-se no direito de decidir contra a lei e contra a Constituição. A favor dele apenas… a sua opinião pessoal. Sim. Ele decidiu a partir de sua particular visão de mundo; de sua percepção moral. Achou o direito muito frouxo. Para ele, o indiciado merecia ser recolhido. Ora, qualquer um pode pensar que esse indivíduo deve ser recolhido. Esse é um juízo moral. Mas, onde está o respaldo jurídico? Moral não corrige Direito.
Mas, vejamos. Por mais criticável que seja o episódio proporcionado pelo desembargador do TJ-SP, paradoxalmente não tem rigorosamente nada de especial… se o compararmos ao que vem sendo feito há tantos anos. Não surpreende porque tem a mesma dimensão a) da inversão do ônus da prova ainda praticada no judiciário em matéria penal; b) do usucapião em terras públicas; c) da concessão da metade da herança para a amante; d) da fragilização da presunção da inocência; e) do descumprimento do novo CPC; e) da insistência no protagonismo judicial e no instrumentalismo processual; f) da legitimação das escutas e divulgação clandestina de interceptações até mesmo de um Chefe de Executivo (agora consideradas ilegais pelo ministro Teori); g) do modo como se lida com os embargos declaratórios; h) do modo como são tratados os advogados nas audiências, i) do imaginário autoritário que foi se institucionalizando, em que até os meirinhos incorpora(ra)m o modo-de-tratar-as-partes-e-seus-causídicos, j) da aposta em um modo “teleológico” de decidir, tipo “primeiro decido-e-depois-busco-o-fundamento”; l) da fabricação de enunciados; m) da paixão pelo pamprincipiologismo; n) da doutrina que acredita na verdade real; o) da doutrina que acha que não devemos cumprir a coerência e integridade do artigo 926 do CPC e despista o seu conteúdo, p) daquilo que cada advogado já passou nos últimos anos com decisões contraditórias até mesmo dentro de um mesmo órgão fracionário; q) da delegação do trabalho para a estagiariocracia; r) do estrago que fez a ponderação, manejada irresponsavelmente pela doutrina e jurisprudências caboclas; s) dos professores que dizem aos seus alunos que Kelsen queria a separação entre Direito e moral; t) dos professores que dizem que a discricionariedade é inevitável (ou seja, “isso é assim mesmo”); u) dos livros simplificadores escritos e consentidos pela falida e conivente dogmática jurídica; v) das monografias, dissertações e teses defendidas sobre temas monográficos ou protomonográficos; x) do ativismo “vanguardista” que se consolidou como a “salvação do direito” e z) da caminhada que estamos fazendo rumo a uma indigência epistêmica. De A à Z, tudo isso constitui fermento para uma tempestade perfeita.
Corda espichada arrebenta. A moral e o moralismo (enfim, o solipsismo) são tentadores. Eles vêm se enroscando e sussurram no ouvido do utente: “— Ah, vai, deixa a lei de lado; esses legisladores não possuem nem um décimo do seu preparo; Constituição? Tem garantias demais; Decida conforme sua consciência, ora; entre a lei e sua consciência, fique com a última”. É o solus ipse atuando como grilo falante. Sim, o solipsismo é uma paixão destruidora. É a barbárie interior. Mas tem o seu preço. Quando a moral se instala, lá sei vai o direito. Não adianta correr atrás.
Sobre moral, política e direito, vou contar uma historinha. Sábado pela manhã, frio de 5º na Dacha, o professor Ernildo Stein e eu discutíamos o tema da constituinte e da predação entre a política, a economia, a moral e o Direito, a partir da minha coluna sobre o perigo do canibalismo jurídico (ler aqui). Ele me contou, então, sorvendo uma xícara de fina infusão da rubiácea colombiana tecida por Rosane, a seguinte anedota-metáfora, que pode servir para ajudar a explicar a decisão do desembargador paulista. Fiz a devida adaptação. Ei-la: Um português veio ao Brasil e foi ferroado pelo marimbondo mais feroz, o marimbondo caboclo (polistes canadensis). Impressionado, capturou três exemplares e os colocou em uma caixinha, para mostrá-los aos patrícios. Como um nomoteta (dador de nomes) de marimbondos, chamou o primeiro de “moral”, o segundo de “Direito” e o terceiro de “política”. Um de seus amigos, sabendo da história e da intenção, resolveu fazer uma brincadeira e soltou os insetos, fechando novamente a caixa. Reunidos os amigos, o português conta a história do bicho mais feroz e da dor mais terrível que sofreu no Brasil. Fez mistério e começou a abrir a caixa. E estava vazia. Então sentenciou: “—Viram? Eles são tão terríveis que se devoraram entre si”. Bingo. Assim se dá “a coisa” no Brasil… Só não se sabe se foi Moral que devorou primeiro Direito, se foi política que devorou Direito ou se este, ao se defender, comeu política. Pois foi isso que fez o TJ-SP. Fez com que Direito e Moral se autodevorassem.
É possível ainda salvar o Direito? O que restou da política? Como ficará a economia no meio disso tudo? No direito vivemos uma anarché. Em termos de Constituição, se apagarmos os princípios sobre os quais ela foi fundada, esta deixa de ter sentido. Apagar os princípios é correr para trás. Sócrates negou-se a fugir, por princípio. E o que é um princípio? A resistência. O não necessário. É algo que nasceu enquanto Sócrates se tornava… Sócrates.
Voltando ao episódio do TJ-SP, pediria ao desembargador: “— Ajude-nos a salvar o que restou da Constituição. Quando critico um modo de agir como o seu nesse caso do HC, não sou contra Vossa Excelência. Estou apenas querendo impedir que o Direito seja predado pela moral, como na metáfora dos marimbondos. Apenas queremos que cumpra aquilo que ajudou a forjar o Brasil: esta Constituição e este Direito”. Excelência: Se não a salvarmos e não salvarmos o direito, pouco restará.
O mesmo vale para os demais juízes e MPs. Vejam o manifesto dos juízes do trabalho contra o desmonte da justiça do trabalho (ler aqui). Pois é. Eles, sabiamente, já estão vendo “lá na frente”. Sabem que os marimbondos predadores se aproximam.
Pergunto: o que o nosso desembargador paulista acha que vai acontecer com os demais direitos se destruirmos esta Constituição? E o que os MPs acham que sobrará da instituição em uma assembleia constituinte? Melhor não dar a ideia, pois não?! Enfim, senhor desembargador, juízes, membros do MP e demais carreiras e advogados de Pindorama: minhas palavras devem ser entendidas como um afeto. Um agrado. Uma aliança. Como um voto sincero da base aliada (não como a base aliada dos governos, que agem como caracídeos da espécie hoplias malabaricus).
Enfim, se não gostam do que eu digo nessa minha insistência em defender a Constituição e pela minha cruzada contra o seu descumprimento e o descumprimento das leis, pelo menos absorvam minhas observações como algo bem utilitarista: a preservação e estabilidade traz mais felicidade global. Ou então por fins mais autocentrados: será melhor para preservar as próprias funções e prerrogativas (para dizer o menos). Se me entendem o que quero dizer.
É o que digo para meus alunos: não é necessário que acreditem quando digo que o direito não é e não deve ser o que o judiciário diz que é. Mas, por favor, façam um esforço para compreender que o que estou dizendo preservará os vossos empregos. Sim, porque quanto mais se realiza a máxima de que o direito é o que é porque alguém diz que é, mais você, estudante, advogado e professor se tornará inútil.
Portanto, de qualquer lado que se entenda o que estou dizendo, ela é “do bem”. Juiz, Promotor, estudante, estagiário, advogado: o seu adversário não sou eu. O seu maior adversário… é você mesmo. Basta continuar se comportando desse modo descumprindo aquilo que a sua condição de possibilidade: o direito e o futuro me dará razão. Aliás, já está dando. Ou mude de profissão.
Uma frase de Carlos Heitor Cony na Folha de S.Paulo de domingo: Os fins justificam os meios é uma máxima fascista e imoral. Bingo, Cony.
Post scriptum: apoio ao japonês da federal — pimenta nos olhos dos outros… Li que a federação dos policiais federais deu apoio ao japonês da federal (ler aqui). Nada contra. Só não torrem os advogados quando fazem um manifesto contra o arbítrio na condução dos inquéritos e processos judiciais feitos por forças tarefas e que tais. Estamos entendidos? Base aliada, certo?
Post scriptum 2: Juiz é juiz 24 horas por dia? Escreverei, em outra coluna, sobre isso que disse o colega de ConJur Vladimir Passos de Freitas (….): “o magistrado, no exercício de suas funções e também fora delas, porque juiz é juiz 24 horas por dia…”. Como assim? Quer dizer que, se o açougueiro discutir com juiz sobre o preço da picanha, pode ser preso por desacato? Na sala de aula, não está lá o professor e, sim, o juiz? No futebol também? Pergunta que buscarei responder em coluna específica: “— Não estamos indo longe demais com essa falta de secularização e essa mistura dos dois corpos do rei, questão tão bem trabalhada por Ernst Kantorowicz”? Em 1495 isso já foi melhor tratado no reinado de Henrique VII. Mas volto a esse assunto. Deixo como aperitivo.
Post scriptum 3. Juiz não pode ser coaching! Alvissaras! Na lista acima de A a Z, inclua-se essa coisa de “coaching de concursos”. Incr'ivel. O Conselho Nacional de Justiça teve que dizer que ser coaching não fazia parte do conteúdo do permissivo constitucional do exercício de magistério para magistrados. Bingo. Mas, pergunto: tinha magistrado exercendo coaching? E há membros do MP fazendo isso? E na AGU, tem? Inacreditável. Ou não.
Post scriptum 4. Não teria havido precipitação da Corregedoria do TRF 4? Leio que o ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Zavascki decidiu que os grampos de Lula e Dilma são ilegais. Também considerou ilegal a divulgação das conversas. Bingo. Bom, fui o primeiro a denunciar (ler aqui)isso a jornais e rádios do Brasil e do mundo (França, Portugal e Espanha). Daí minha pergunta: não teria sido precipitado o agir da Corregedoria do TRF-4 no arquivamento das reclamações feitas contra o juiz Sergio Moro ? (ver aqui). Só para perguntar. E perguntar não ofende. O que diz mesmo a Lei das Interceptações? E o que diz a Resolução do CNJ sobre a matéria?
Com a Constituição de 1988 foram enaltecidos os direitos em detrimento das obrigações.
Os "rebeldes primitivos", expressão emprestada do historiador marxista Erick Hobsbawm e adaptada ao contexto brasileiro, sufragados por intelectuais que abraçaram o pensamento do italiano "Luigi Ferrajoli, expresso na obra "Direito e Razão", passaram a atuar em "terrae brasilis" em agressão à ordem estabelecida, ofendendo os membros da comunidade.
Aqueles despossuídos de prata, ouro, títulos e educação especial, agredidos pelos rebeldes, passaram a preconizar a aplicação draconiana das normas penais, com sustentação no pensamento do germânico Gunther Jabobs, resumido no livro "Direito Penal do Inimigo". Acrescente-se, ainda, a aplicação das Teorias Econômicas Neoliberais no Brasil, sem qualquer meditação crítica, formando uma massa instável e violenta de perdedores, fato previsto pelo economista norte-americano, Edward Luttwak no livro denominado "Turbocapitalismo".
Diante desse "inferno social" o Estado punitivo se enfraqueceu. A situação atingiu nível tão elevado de instabilidade, que obrigou o STF em sua missão de interpretação da Constituição e de pacificação social, lançar às masmorras, de forma mais expedita, os criminosos. Diante do atrito entre o pensamento do intelectual, preocupado com questões abstratas, e a dura realidade enfrentada pelo povo, principal vítima dos rebeldes, a Democracia soçobra.
A destruição mútua entre Direito, Moral e Política é o cenário perfeito para descrever a contemporaneidade brasileira. Como diz o conselheiro Acácio: as consequências... vem sempre depois. Daí a necessidade de uma teoria da decisão judicial, como o professor Streck vem sustentando há anos.
Se o juiz discutir com o açougueiro sobre o preço da picanha, deverá fazê-lo civilizada, sem descambar para grosserias ou palavrões, mantendo, com isso, o decoro que dele se exige, inclusive, e em especial, pela própria sociedade. No futebol, idem. Por sua vez, o juiz-professor, na sala de aula, ao se manifestar sobre uma decisão judicial, por exemplo, deverá atentar àquilo que dispõe a LOMAN e ao Código de Ética da Magistratura. Foi só isso, e apenas isso, penso eu, que o Desembargador Wlademir de Passos Freitas quis dizer. Não dá para querer enxergar solipsismo em tudo..
Parafraseando Alice através do espelho, o judiciário está imerso numa viagem psicodélica, onde pode tudo. Esse ativismo judicial, faz com que estejamos sempre atrasados igual o coelho, tentando acompanhar o raciocínio dos nobres juízes. Porém gosto da frase e concordo, "Ainda há juízes em Berlim", alguns magistrados, ainda estão lúcidos.
Alguns juízes, ou a grande maioria, não respeitam o direito porque pensam que são deuses. Acham que pelo fato de terem sido aprovados em concurso público, são maiores que os advogados, os quais, para eles, estão na profissão porque não conseguiram passar em nenhum concurso. Absurdo!!
Mas, sempre será humana, e, sempre haverá o entrave da linguagem. Por fim , o fato social (Reale) será considerado (tridimensional)
Um pouco ingênua e fantasiosa a ideia de que o servidor, seja qual for, ao se considerar servidor 24 h por dia carregará consigo apenas os deveres do cargo quando não estiver no estrito exercício de suas funções. Mas, se o colunista (ou Desembargador?) Vladimir de Passos Freitas quis dizer isso, e eu acredito que foi, em razão do contexto da coluna, tem meu apoio. Difícil é o servidor despir-se de suas prerrogativas quando não estiver no estrito exercício de suas funções.
Perfeito professor!
Veja que o artigo 311 do CPP proíbe a decretação de prisão de ofício na fase pré-processual. Sequer o reconhecimento de nulidades pode ocorrer de ofício (Súmula 160 do STF). Ademais, como explicar que um habeas corpus, que se destina – ou deveria se destinar – à tutela da liberdade, resulta em uma situação mais gravosa ao indivíduo! Com a decisão o remédio acaba por fazer mais mal que a doença! De fato, “correu sozinho e chegou em segundo”.
Decisões como esta refletem que ainda somos reféns de um sistema inquisitivo, com o juiz protagonista gestor da prova e no qual vale tudo em busca da “verdade”. O processo como mero instrumento à disposição do juiz. Não conseguimos receber o novo – no caso, o sistema acusatório democrático - como o professor denuncia em várias oportunidades.
Mas continuemos a luta professor Lenio! Nossas trincheiras crescem a cada dia!
Você queima Sérgio Moro, também queima Operação Lava Jato. Nunca houve tanto combate à corrupção quanto está tendo agora (em grande parte, por simples vontade do Judiciário em fazer acontecer). Tantos corruptos que se locupletaram de milhões de reais ainda estão impunes, e o doutor quer a condenação do Juiz! Diga-me sobre destruição do Direito e da Moral.
Dr. Lênio, parabéns, primeiramente pela coluna, da qual sou leitor semanal. Contudo, tenho uma dúvida no que tange à nulidade da interceptação do diálogo entre Dilma e Lula. Eis a questão: argumenta-se que esse diálogo não poderia ter sido aproveitado pois foi captado 2 horas após a decisão do Juiz Sérgio Moro que determinou a interceptação. Todavia, a decisão judicial leva tempo até ser publicada e devidamente cumprida. Ou seja, é provável que no momento da interceptação ainda não se havia tomado conhecimento da decisão do juízo. Nem discuto a questão da divulgação, que é um tremendo absurdo. Tampouco a competência. É justamente esse aspecto operacional que me incomoda. Poderia a boa-fé dos agentes que realizaram a interceptação, conscientes de que ainda se encontravam autorizados por uma decisão judicial, afastar a nulidade nesse caso? Sei que seria um ônus a mais para a defesa comprovar a má-fe dos agentes estatais, mas por outro lado não se pode exigir que o cumprimento da decisão judicial seja instantâneo. Um abraço ao Dr. Lênio e aos demais leitores.
Só para perguntar. E perguntar não ofende: "Porque tanta magoa?
Parte-se do processo penal garantista, no qual, de forma bem rude, são observados os direitos fundamentais dos acusados de crime. Porém, enquanto o processo penal prevalece o interesse do réu, no direito penal prevalece o interesse da sociedade.
Existe intensa preocupação dos juristas com a garantia concedida ao réu, tornando o crime figura secundária. O processo expurga o ilícito criminal.
Sobre a o trecho glosado da gravação de Lula com Dilma, abstraindo a extemporaneidade da escuta, se a conversa sobre o encaminhamento do termo de posse não representa a priori um fato típico, antijurídico e culpável, porque de jaez republicano, como a própria presidente já afirmara, constituindo, dessa maneira, fato EXTRAPENAL, por que razão se afirma que Moro possa ter usurpado competência?
Presidente da República possui prerrogativa de foro por fato extrapenal?
Possui prerrogativa de FLAGRANTE sobre fatos quaisquer?
Se não havia juízo penal sendo feito contra Dilma, por que considerar ilegal a divulgação das gravações se a lei de interceptação veda a divulgação apenas sem autorização judicial? Na ocasião, Moro não era o juiz competente do investigado Lula para outorgar a autorização?
Exercício regular da função é crime agora?
A lei de interceptações estabelece o momento a partir do qual deva ser levantado o sigilo ou deixa isso para a conveniência da instrução criminal? O levantamento do sigilo não proporciona o direito de defesa?
Então, professor Lenio, separando direito da moral: a CF permite que autoridade não investigada nem sequer processada se louve da prerrogativa de foro, sobretudo em matéria extrapenal? É isso que preceitua a CF?
Se Dilma ou outro político com prerrogativa cair no whatsapp recebendo propina (flagrante), devemos mandar o vídeo para o STF homologar antes de compartilhar?
Dilma invocou a prerrogativa de foro porque ela fez um juízo positivo penal de sua conduta, um mea culpa, que o próprio Moro não fez no seu juízo de absolvição sumária de Dilma.
Não é difícil separar direito do moralismo, difícil parece ser separar o lulismo do direito....
Conhecendo meu país, acredito que pouca gente irá ler seu comentário de forma reflexiva.
De qualquer forma, há pessoas enxergando a origem dos nossos problemas.
Uma Constituição, como o senhor bem ponderou, que enaltece direitos em detrimento dos deveres; turbinando prerrogativas de certas classes profissionais e deixando a plebe sem grife à deriva, e entregue aos pensamentos e decisões daqueles que se acham no direito de usar o povo como meros financiadores, através de gordos impostos que penalizam sempre os mais fracos, daqueles que se consideram ungidos por cargos e títulos.
Um país que usou a fórmula certa para dar errado....
E está dando errado.
“A tradição dos oprimidos nos ensina que o estado de exceção em que vivemos é, na verdade, a regra geral” (Walter Benjamin).
Vivemos em pleno Estado de Exceção. Uma crise da legalidade. Uma ausência de separação entre o espaço público e o privado. Se eu faço o que quero, decido conforme minha consciência, então o direito é meu, não é público (não é de todos).
Atualmente, o discurso de emergência está concentrado na corrupção.
Chegamos à era da “guerra contra a corrupção”. Mas logo aparecerão muitos outros inimigos, pois em uma sociedade líquida, o inimigo também é liquido.
Corrupto = um ser do mal. É inimigo, então não merece à legalidade.
Ronald Reagan declarou uma vez a “guerra contra as drogas”. Nessa guerra, o traficante é a encarnação do mal. Atualmente o discurso de emergência parece ser a “guerra contra a corrupção”. O corrupto é novo inimigo público nº 1. Tomou o lugar do traficante.
As emergências nunca acabam. Bruxas, subversão, terrorismo, uso de tóxicos, corrupção.
Sempre há inimigos.
Para os inimigos, o Estado de Exceção. Afinal, há emergência em puni-los.
Nunca se puniu tantas bruxas como na época da inquisição, etc.
No livro Maleus maleficarum (o martelo das bruxas), best-seller da época, escrita por dois inquisidores, a tese da emergência já existia. “Diziam que a Alemanha estava cheia de bruxas, mais do que qualquer outro país. É o mesmo que nos dizem pela televisão, todos os dias e todas as horas: em nosso país há mais crimes que em qualquer outro (nosso país pode ser qualquer um em que houver uma televisão)” (Zaffaroni).
Primeira observação que poderia se fazer é sobre o "postulado empírico do churrasco". Aquele que pretende agradar a todos deve se abster de emitir opiniões, e se limitar a oferecer um churrasco. Sem defesa de outrem, apenas pela observação dos fatos, não parece ser este o caso do Professor Lenio Streck.
Agora, com todo respeito, essa história de "rebeldes primitios", em alguns extremos havendo que se referiu a Foucault como proto-revolucionário esquerdista, começa a dar sinais de claudicância, de que vai cambaio.
Raul Zaffaroni, por certo um pensador "maldito" para os defensores da "lei e ordem", escrevendo sobre o inimigo no direito penal foi bem além de Gunter Jakobs, indo ao direito pré imperial de Roma, da época da República, o hostis alienigena e o hostis judicatus. Jkobs afirma tomar como base Kant, mas na verdade é bem demosntrado não apenas por Zaffaroni, como por Francisco Muñoz Conde que toda teoria de Jkobs, e por extensão toda teoria da "lei e ordem" como posta, inclusive no caso em discussão, remonta, se fundamenta de forma mais coerente em Carl Schmitt.
No fim o direito não está imune à trapaça, o que faz lembrar de um velho filme, Um Golpe de Mestre, original The Sting. Uma das cenas, para aplicar bem um golpe é preciso que seja um golpe muito novo, o qual ninguém ainda conheça, ou que seja um golpe muito antigo, para o qual não existam mais vivos praticamente nenhum que desse se lembre. No caso do discurso de lei e ordem pode se jogar a afirmão de ser referência à Kant, quando na verdade pode se usar do ideário de Carl Schmitt maliciosamente jogando com o fato que fora da língua alemã, em alguns originais de bibliotecas, nada é publicado do pensamento de fato do "jurista maldito".
No caso do desembargador que analisando o habeas corpus, ex officio decretou a preventiva, não sei qual seria a maior motivação subjetiva, se teria enxergado o hostis judicatus, ou de fato o hostis alienigena. Apenas para referência, Conde transcreve uma das mais emblemáticas frases de Jakobs. “[...] ‘os inimigos não são pessoas de fato’ (“Feinde sind atkuell Upersonen”, no original alemão). Portanto, não podem ser tratados como tais”.
Para equacionar esta situação, referências a Kant tentam dissuadir ao "público consumidor de ideias prontas" de que há uma origem pura de ideias, quando na verdade tenta-se "passar muita vaselina com xilocaína" no ideário de Carl Schmitt.
Argumenta-se que há urgências, que há emergências a justificar a radicalização do discurso penal, urgências e emergências, inimigos nas ruas, é discurso típico do "estado de polícia". Em terrae brasilis parece que tentaram uma solução asséptica, aparentemente asséptica, no papel de quem teria o poder de dizer quem é o inimigo. O Ministério Público e o Judiciário parecem ter aceito bem esta escalação, de assumir a responsabilidade de dar a última palavra sobre quem é o inimigo. Faltam-lhes, contudo, um elemento, comando de tropas armadas e de forças policiais.
O Professor Lenio falava de uma nova constituinte... Antes me pareceria uma manobra arriscada demais, visto a bancada BBB, "boi, bíblia e bala", mas agora... uma nova Assembleia Nacional Constituinte para inexorável. Lembrando que a Constituinte pode afirmar que não existem direitos adquiridos decorrentes da antiga constituição frente à nova constituição, e para evitar a absorção da tese de normas originariamente inconstitucionais, inconstitucionais no próprio texto constitucional, a nova constituinte pode dissolver o velho STF.
Caro Lênio, esse episódio, digamos, atípico, por você retratado também se vê em alguns outros julgados do TJSP. Cito alguns. No agravo de instrumento número 0091456-90.2007.8.26.0000 a desembargadora conheceu de um agravo intempestivo (fato por ela mesmo consignado no acórdão) para extinguir uma execução de sentença. No agravo 0091456-90.2007.8.26.0000, versando sobre o indeferimento de uma gratuidade, o desembargador, por economia processual, deferiu a gratuidade e também cassou a sentença extintiva do feito para dar-lhe prosseguimento. Ambos, sob a justificativa de que versavam sobre matéria de ordem pública.
Finalmente, e a mais atípica, a meu ver, foi a decisão no agravo 0119669-72.2008.8.26.0000, que versava sobre a suspensão da execução de um crédito de honorários advocatícios sucumbenciais, ou seja, decorrentes de coisa julgada (e portanto, imutáveis). A Turma não só enfrentou o mérito recursal como, DE OFÍCIO, resolveu reduzir os honorários advocatícios – sem qualquer pedido nesse sentido da agravante. Relativizaram a coisa julgada de outro processo, sem sequer ter sido pedido pelo devedor. Esse acórdão foi posteriormente reformado pelo STJ (REsp 1.163.649). Pois é, fica não só difícil ensinar direito como vivê-lo no cotidiano, para quem labuta, como eu, diretamente no judiciário.
Há 82 anos, Kelsen publicava a primeira edição de sua Teoria Pura do Direito e assim dizia: "É certo que se insiste na não identidade das normas jurídicas com as normas éticas [...], separando radicalmente o conceito de norma jurídica do de norma ética, do qual deriva [...], e afirmar a autonomia do Direito em face da lei moral." (Teoria pura do Direito. Coimbra. Arménio Amado Editor. 1939. pp. 25-26)
82 anos! de atraso em [grande parcela de] nossa dogmática. Em dezoito anos, quando mais uma decisão deste naipe (certamente) ocorrer, escreverei um artigo [comemorativo?] intitulado "O centenário do desconhecimento das influências da TPD e o atraso epistêmico do judiciário brasileiro".
Entristece saber que, embora estudada há já quase um século, a TPD, seu legado teórico e os motivos de sua superação ainda não foram compreendidos por grande parte dos juristas brasileiros.
Entristece mais ainda, imaginar que o mesmo pode acontecer com a Crítica Hermenêutica do Direito, brilhantemente desenvolvida pelo colunista.
Vendo o ideário de um "estado de deveres fundamentais", como se fosse possível extrair da constituição todas garantias fundamentais e substituí-las por "deveres fundamentais", arremete a um texto de Umberto Eco, em um livro interessante, começa na pág. 29 de um livro pequeno, denso, "Cinco Escritos Morais", o título, O Fascismo Eterno. O bom é que o texto está totalmente transcrito na Internet.
http://operamundi.uol.com.
Agora para desconstruir qualquer argumento basta específicos universais de desqualificação, do gênero "isso tudo é bobagem", "é discurso de esquerdopata, o esquerdista psicopata" e afins, e fecha-se a cognição à discordância... aí pode se contrapor, e provocar fúria, mas está no texto
"4. Nenhuma forma de sincretismo pode aceitar críticas. O espírito crítico opera distinções, e distinguir é um sinal de modernidade. Na cultura moderna, a comunidade científica percebe o desacordo como instrumento de avanço dos conhecimentos. Para o Ur-Fascismo, o desacordo é traição. "
Prezado Rafael 1975, não sou o Lênio Streck nem sou detentor de grande conhecimento, mas, se me permite a ousadia, arriscarei oferecer uma resposta a sua questão.
Com efeito, a decisão judicial leva tempo até ser cumprida, e a interceptação foi em tese feita de boa-fé por aqueles que não sabiam da então recente decisão do juiz Moro. No entanto, direitos fundamentais interpretam-se de forma ampliativa. O direito fundamental ao sigilo das comunicações, como se sabe, somente pode ser restringido em razão da existência de uma decisão judicial que autorize as interceptações.
Com a decisão do juiz de interrupção do "grampo", a existência da condição que autorizava o quebramento do direito ao sigilo das comunicações deixou de existir, foi retirada do mundo jurídico. A melhor forma de ampliar a eficácia do direito de que trata o art. 5º, XII da Constituição seria, então, entender que, dada a ausência de suporte jurisdicional ao quebramento do sigilo, a captação daquele diálogo era ilícita.
Mais um "manifesto" contra a marcha da tentação de se afastar do Estado de direito.
Estão assustados com as decisões ilegais? Vejam essa, constante de uma sentença que extinguiu ilegalmente a execução:
"Com relação ao autor-exequente, considerando o benefício implantado e os valores consideráveis recebidos a título de atrasados, revogo os benefícios da assistência judiciária."
Detalhe: o "autor-exequente" recebe benefício deferido na ação no equivalente a um salário mínimo, e os "valores consideráveis recebidos" nada mais são senão os valores que não lhe foram pagos ao longo de muitos anos devido à longa demora no processamento da ação previdenciária. O mais grave é que todos esses absurdos são nominados invariavelmente de "legítima atividade jurisdicional", sem a aplicação de qualquer penalidade.
É interessante a relação que algumas pessoas e/ou grupos têm com a Constituição.
Quando na defesa de seus direitos, reclamam a violação de todos os seus artigos, porém, em suas ações, procedimentos, decisões e manifestos, não dão a mínima para o que está escrito nela; agem como se não fossem submetido a sua força vinculante.
Se esquecem que ao deturpá-la para uma determinada direção, autorizam outros a fazê-la, em direções diversas, pois ninguém detém o "supremo direito" de "isoladamente" dá à Constituição interpretação que achar mais conveniente.
Como as andam as coisas, chegará, sem demora, o momento de fazermos outra Constituição, porque essa: ninguém mais respeita.
Mais Sócrates, menos Kant, caro articulista
Professor, perfeito! Meu sonho é fazer um mestrado com o senhor. Um dia ainda realizo...
Aposto que se pegar a "ficha corrida" do cidadão deve ter um "senhor" curriculum.
Ha muito que já se instalou uma ética juristocratica no país. E como poucos são os que vêem e menos ainda os que combatem, tendem para aumentar ainda mais seu domínio e como bem aponta o articulista: não haverá vitorioso nesse caminho, na verdade nem podemos chamar de caminho, esse que só nos levará a autofagia. Meus parabéns Dr. Lenio, ótimo texto.
Sem entrar no mérito da discussão gostaria de lembrar que o Direito e suas regras não foram estabelecidas apenas para os outros e sim para todos nós. Tomemos como exemplo "os fins justificam os meios", pois é serve contra todos nós. Temos que ter muita cautela - não existe o Direito dos outros, o Direito é nosso - como já foi dito antes "o pau que bate em Chico, bate em Francisco".
Na minha opinião, precisamos mesmo é de uma Nova Constituição!
Menos direitos e mais deveres para a bandidagem...
Porque não prevermos a possibilidade da pena de morte para certos crimes? Os juristas não teriam um grande motivo inflacionar seus honorários? (Pensamento de um legítimo classista)
Bandidos soltos convivem em sociedade conforme suas próprias regras, dentre as quais, a pena de morte.
A sociedade "de bem" é duplamente refém: 1- dos bandidos, naturalmente; 2- da Lei Maior instituída pela sociedade que não permite resposta à altura a essa bandidagem que está solta por aí.
Enquanto não houver um novo ordenamento jurídico capaz de promover a justiça neste país, teremos Juízes, Desembargadores, Promotores, Ministros, exercendo sua profissão de forma "solipsista", porém objetivando a defesa da sociedade que a letra fria da Lei não trás.
Muito bom o texto, mas abro espaço para um "off", caso não tenha sido publicado no conjur.
Sobre a discussão da aplicabilidade do CPC nos Juizados Especiais, o mais novo enunciado do FONAJE:
ENUNCIADO 164 - O art. 229, caput, do CPC/2015 não se aplica ao Sistema de Juizados Especiais (XXXVIII Encontro – Belo Horizonte-MG).
Pois é. O pessoal se reuniu durante dois dias e decidiu que no JEC os prazos são contados em dias corridos. Ou seja, "revogaram" o CPC, porque disseram "Não gostamos, não vamos cumprir o que diz a lei".
Está difícil. A cada dia desanima mais...
Para postar algo que vale à pena ler e refletir.
Estamos criando um novo tipo de desvio ou distorção. Aquela pessoa que se beneficia de tudo que as transgressões oferecem e, quando é a hora de pagar, sai contando histórias com as cores que quer e acerta um "exílio" dourado para si.
No futuro, tenho quase certeza, o país se arrependerá da forma como está lidando com este momento histórico.
http://veja.abril.co
Professor, sou leitor assíduo de suas colunas, parabenizo mais uma vez pela leveza e coerência na escrita. Adimiro e invejo como consegue transpor para o papel suas ideias, e a facilidade que tem para concatenar todos esses argumentos, mas, por mais uma vez vou comentar no sentido de apontar erros. Vejo que quando fez menção ao alfabeto de (A à Z) esqueceu de atualizar ao nosso novo Acordo Ortográfico! como diz o nobre professor: " não podemos olhar o novo com os olhos do velho"
Caríssimo e estimado Professor. Meus comentários sempre são no sentido de exaltar o brilhantismo de seus escritos, não poderia ser diferente!. Para fugir um pouco desse lugar-comum, gostaria hoje de convidá-lo, já que sugeriu, a degustar um arábica em nossa residência. A modesta construção não tem nada de especial, é mesmo bastante modesta. De nossa parte também não encontrará muito, com bastante certeza, tão somente uma companhia que se manterá boquiaberto diante de tamanha conspicuidade, bem é fato. Porém, há que se antecipe que, e para que o convite se constitua de interesse, estará na terra do melhor Moca possível. Bem isso! O que há mundo a fora é tão somente o que desprezado, escorreu de nossas montanhas. Bem mineiramente, a mesa (da cozinha do fundo) está posta. O aguardamos. - Há, mais uma vez, brilhante o Artigo.
Alguém aqui falou em corrigir o Lênio Streck? Parece brincadeira a arrogância de alguns. Que tal parar um pouco com o direito e começarmos a estudar matemática? Falta lógica nisso. Não discordo do Lênio, pelo contrário. O problema no Brasil é um querer ser melhor do que o outro. O cara é professor, respeita. Baixa a cabeça e trata de aprender um pouco. Eu sempre digo que se querem compreender o que o Lênio escreve, deve-se ler do primeiro artigo ao último. De "a" a "z".
Lúcidas e percucientes observações, caro Professor Lenio Streck.
Aliás, há pouco li um artigo de Ferrajoli intitulado "Constitucionalismo Principialista y Constitucionalismo Garantista", em que o lente italiano ressalta muitos desses aspectos, inclusive fazendo acerbas críticas ao entendimento de Dworkin, Alexy, Atienza e Zagrebelsky.
E faz várias menções elogiosas à sua posição teórica, sobretudo no tocante a "esta degeneración
'pan-principialista' del Derecho brasileño", em que você brinda o leitor com "un increíble inventario de principios inventados por la jurisprudencia y carentes de todo anclaje en el texto constitucional, ni siquiera implícito o indirecto".
O professor Ferrajoli ainda destaca, neste particular, que "la teorización de una semejante potestad normativa de los jueces provoca el riesgo de ofrecer un argumento potente en favor de su investidura política, a través de la elección o, peor todavía, de su colocación bajo la dependencia del poder ejecutivo.", expendendo que o ativismo judicial e essa invasão da moral sobre o Direito anulam a separação de poderes. E se a Moral controlasse a interpretação e a aplicação das normas, haveria sacrifício ao pluralismo, imprescindível na democracia, pois a moral é absoluta e não admite várias respostas que podem estar certas.
Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011), p. 43-44.
Não sendo criminalista, eu até que estava lendo com atenção, para tentar entender um pouco melhor as decisões penais (para mim, um amontoado de equações ilógicas, como se fosse aula de física quântica, da qual, óbvio, nada ententendo). Mas seu pós-scriptum 4, prezado professor, não deixa a menor sombra de dúvida. Todo o seu artigo (brilhante, segundo a opinião de seus amigos e alunos e eu, ignorante no assunto, simplesmente a aceito). O senhor, infelizmente, também engrossa a turma dos que pensam que execrar o juiz que, como absoluta exceção nesta república das bananas (mais uma vez comprovada, depois dos incontáveis "mensalões" e "petrolões"), arrisca até a própria vida para punir exemplarmente aqueles que fizeram do dinheiro PÚBLICO e de nossos impostos, propriedade PRIVADA para satisfazer seus próprios interesses e desejos (aí incluindo tomar champagne em Paris e fazer paradas especiais em Portugal SOMENTE para um jantar regado a vinhos dos melhores e mais caros no mundo, também com o nosso dinheiro). Neste caso, segundo a sua opinião, deve SEMPRE prevaler o Dirento Imoral e nossa constituição NADA cidadã (aquela que simplesmente EXCLUIU de forma concreta e imutável, qualquer participação do próprio eleitor em reforma política e eleitoral que, verdadeiramente, atenda aos anseios da nação. Acho tudo isso lamentável. Estamos vivenciando o apocalipse no Brasil, mas não pelas decisões do corajoso JUIZ (sim, com maiúsculas) Dr. Sergio Moro, mas pelo novíssimo conceito de "moral" e "ética" ("a verdadeira ética é aquela que ME beneficia, assim pensam os poderosos do momento e TODOS aqueles que os apoiam") incorporado ao nosso dia a dia, por "brilhantes" e atuais juristas e advogados criminalistas de envolvidos em "mensalões" e "petrolões"!
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