Leia o voto de Toffoli sobre a prisão antes do trânsito em julgado

Na quarta-feira (5/10), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela segunda vez em um ano que a prisão pode ser executada antes do trânsito em julgado. Na primeira vez, em fevereiro, a decisão foi tomada em Habeas Corpus. Na quarta, em duas ações de controle concentrado. Entre as duas discussões, o único que mudou de posicionamento foi o ministro Dias Toffoli.

No HC, Toffoli acompanhou o entendimento do relator, ministro Teori Zavascki, de que, como é a segunda instância a última a julgar questões de fatos, provas e materialidade, o réu já pode ser preso depois dela. Ao Supremo e ao Superior Tribunal de Justiça, pontuou Teori, cabem apenas discussões de direito, que não dizem respeito à justiça ou injustiça de decisões judiciais. Os recursos a esses tribunais, segundo Teori, servem para “preservar a higidez do sistema normativo”.

Toffoli concordou. Na quarta, mudou. Embora tenha mantido a posição de que a prisão pode ser executada antes do fim do processo, Toffoli votou para que a pena só seja decretada depois de uma decisão do STJ.

O texto da Constituição Federal diz, no inciso LVII do artigo 5º, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. E para Toffoli, isso não quer dizer que se deve esperar um posicionamento do Supremo para poder mandar prender.

Em seu voto, o ministro disse que os recursos ao STF, para ser admitidos, precisam ter a repercussão geral reconhecida pelo tribunal e precisam discutir matéria constitucional. Portanto, na opinião de Toffoli, deixam de discutir apenas questões individuais e subjetivas e passam a ser recursos de caráter objetivo.

Não é o que acontece com o recurso especial, cabível ao STJ, diz Toffoli. “O recurso especial, embora precipuamente voltado à tutela do direito federal, efetivamente se presta à correção de ilegalidades de cunho individual, desde que a decisão condenatória contrarie tratado ou lei federal, negue vigência a eles ou ‘[dê à] lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro tribunal’”, conforme manda o artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal.

Presunção de culpa
De acordo com o entendimento do ministro Toffoli, a chave da questão é definir quando acontece o trânsito em julgado. E para ele, o trânsito acontece quando “se atinge a certeza na formação da culpa”.

Nisso, concordou com o que Teori disse na quarta. Mas Teori afirmou que uma condenação faz coisa julgada quando se encerram as possibilidades de discussão de provas e materialidade. Já Toffoli acredita que “a certeza na formação da culpa deriva de um juízo de valor sobre a tipicidade, a antijuridicidade da conduta e a culpabilidade do agente, bem como sobre a própria sanção penal a ser concretamente imposta”.

“Ora, não há dúvida de que a enunciação desses juízos de valor está reservada ao STJ”, concluiu. Prova disso, argumenta, é que a jurisprudência do Supremo repele debates sobre questões ligadas à ampla defesa, contraditório e devido processo legal quando, para isso, é preciso discutir normas infraconstitucionais. Esse papel, para o STF, é do Superior Tribunal de Justiça.

Toffoli ficou sozinho na defesa da tese. Mas adotou o pedido intermediário feito pelo Partido Ecológico Nacional (PEN), autor de uma das ações declaratórias de constitucionalidade discutidas pelo Supremo na quarta.

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ADC 43
ADC 44