*Esta é terceira reportagem da série produzida pela ConJur sobre a relação entre a guerra às drogas e a superlotação dos presídios. Para ler os outros textos, clique aqui.
No sistema penal brasileiro, uma pessoa só pode ser responsabilizada por um crime se tiver agido com dolo ou culpa. Porém, não é isso o que ocorre com tráfico de entorpecentes. Com base na quantidade de droga apreendida, policiais definem se o acusado vai ser classificado como usuário ou traficante, sem se preocuparem em verificar a conduta dele. Isso dá margem a arbitrariedades e dificulta ainda mais o trabalho da defesa.
Crime é um fato típico (previsto em lei), antijurídico (pois viola um direito) e culpável (passível de ser atribuído a alguém). Além disso, o delito se desdobra em elementos objetivos e subjetivos, ou seja, os atos e a conduta de quem os praticou.
Segundo o artigo 18 do Código Penal, “ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente” ou quando há modalidade culposa. Dessa forma, só ocorre delito “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (dolo, artigo 18, I, Código Penal) ou “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” (culpa, artigo 18, II, Código Penal).
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Contudo, os policiais não costumam levar em conta se houve dolo ou não quando alguém é pego com drogas (os delitos desse tipo não têm previsão de culpa). Embora o artigo 28, parágrafo 2º, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) estabeleça que o juiz deverá pesar as circunstâncias geográficas, sociais e pessoais da abordagem policial para decidir se o caso é de uso ou tráfico, o que acaba por determinar essa classificação é a quantidade de droga apreendida. De acordo com este dispositivo, a quantia deveria ser apenas mais um elemento para se fazer tal definição. Mas, na prática, o enquadramento é feito principalmente com base na substância, e já pelos agentes que fizeram a autuação.
O modelo brasileiro seguiu o dos EUA, que estabelece responsabilidade penal objetiva em caso de tráfico de drogas, como aponta a professora da Universidade Federal do Rio de Janeiro Luciana Boiteux em sua tese de doutorado na Universidade de São Paulo.
A guinada ocorreu na Convenção para a Repressão do Tráfico Ilícito das Drogas Nocivas, que aconteceu em Genebra, em 1936. Na ocasião, os EUA queriam tornar o tipo penal do tráfico de drogas o mais abstrato possível, de forma a evitar que fosse necessário comprovar o dolo do agente, conforme relata o juiz da Vara de Execução Penal de Manaus, Luís Carlos Valois, em seu livro O Direito Penal da guerra às drogas (D’Plácido). Com isso, buscaram criar um delito de fácil apuração e condenação. Outra consequência dessa mudança de paradigma foi a ampliação das condutas que são consideradas tráfico de drogas. No Brasil, o artigo 33 da Lei de Drogas possui 18 verbos.
Amparada por esse amplo rol de condutas e sem ter que provar a intenção da pessoa, a acusação (policiais e integrantes do Ministério Público) ficou superfortalecida. Prova disso é que 74% das prisões em flagrante por entorpecentes têm apenas um tipo de testemunha: os policiais que participaram da operação.
Em contrapartida, a defesa se enfraqueceu, e passou a ter que provar a inocência do acusado, numa inversão do princípio constitucional de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII, da Constituição). O resultado de tudo isso está claro no raio-x do sistema carcerário brasileiro feito pelo Departamento Penitenciário Nacional, órgão do Ministério da Justiça. Conforme o último levantamento, de dezembro de 2014, há 174.216 presos por tráfico no país, e esse delito é o que mais leva gente para as penitenciárias: 28% dos 622.202 detentos do Brasil. Esse percentual é ainda maior quando a conta inclui apenas mulheres: 64% das presidiárias estão encarceradas pelo artigo 33 da Lei de Drogas.
Anomalia penal
Condenar alguém por um crime sem demonstrar que ele agiu com dolo ou culpa contraria um dos pilares do Direito Penal brasileiro, que exige a prova de que a conduta da pessoa contribuiu para a ocorrência do delito. Isso porque não existe responsabilidade penal objetiva com relação a pessoas físicas no país.
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Na visão da ex-presidente do Conselho Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro Maíra Fernandes, a punição por tráfico sem prova da conduta é uma “anomalia” responsável pelo sistema prisional estar “completamente superlotado”.
“Se não houvesse essa anomalia, se os juízes realmente considerassem a necessidade de comprovação da conduta, de provas concretas e tudo o mais, provavelmente não prenderiam como prendem, ou não manteriam preso como mantêm”, avalia a advogada.
A situação piora porque as cinco condutas que configuram o uso de entorpecentes (adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo) no artigo 28 da Lei de Drogas são repetidas no artigo 33, de tráfico, aponta o professor da UFRJ Salo de Carvalho. A diferença entre os dois crimes deveria ser feita pela verificação do dolo. No entanto, o artigo 33 não tem nenhuma indicação de que o delito só ocorre se houver fins comerciais. E essa ausência dá margem a arbitrariedades, diz o professor.
“Já tem na estrutura normativa essa tipicidade extremamente volátil, porosa. Ao levar essas ambiguidades, essas lacunas normativas para dentro da realidade cotidiana, transformam isso numa carta em branco para a autoridade policial, que tem a arbitrariedade de definir se a pessoa vai ser enquadrada como usuária ou traficante”, opina.
Por sua vez, o presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros, o criminalista Técio Lins e Silva, entende que prisões e condenações arbitrárias continuarão ocorrendo se não houver uma mudança cultural sobre a forma como as drogas são encaradas pela sociedade.
Norma compatível
A necessidade de qualificar a conduta seria desnecessária para alguns atos do artigo 33 da Lei de Drogas, como produzir, fabricar e exportar entorpecentes, diz o advogado criminalista Bruno Rodrigues. Esses atos, explica, são impossíveis de serem praticados sem dolo. Rodrigues ressalta que se o acusado for usuário, ele pode apresentar um incidente de dependência química para provar que não é traficante.
O procurador de Justiça de São Paulo Márcio Sérgio Christino, por sua vez, afirma que o dolo é provado pelas circunstâncias, não só pela quantidade de droga que o acusado portava. E o réu só é considerado culpado após passar por avaliações dos policiais, do delegado, do Ministério Público e do juiz, o que garante a regularidade da ação criminal, destaca.
Tabela polêmica
Certos países, como Espanha e Portugal, estabelecem quantidades de drogas que são consideradas como para uso próprio. Acima disso, a acusação será por tráfico. Mas especialistas ouvidos pela ConJur discordam se essa medida ajudaria a evitar arbitrariedades.
De um lado, Márcio Sérgio Christino e Bruno Rodrigues entendem que a fixação de critérios objetivos não seria benéfica. Para o procurador de Justiça, essa regra facilitaria a vida de traficantes, que passariam a ser enquadrados como usuários se carregassem pequenas quantidades de droga — tática que, segundo ele, os comerciantes já empregam para fugir de penas altas.
Aos olhos de Rodrigues, a alteração fragilizaria a defesa dos usuários. A razão disso está no fato de que cada organismo reage de forma diferente aos entorpecentes. Logo, quem usa grandes quantidades de droga poderia ser injustamente enquadrado como traficante.
Por outro lado, Salo de Carvalho acredita que a delimitação das quantidades de uso aumentaria a segurança jurídica do sistema. Assim, abaixo de um determinado patamar, a pessoa seria presumida usuária. Se tal teto fosse ultrapassado, polícia e MP poderiam acusar de tráfico desde que provassem que o sujeito agiu com dolo — como idealmente já deveria ocorrer em todos os casos.
Ora o caput tem diversos verbos e entre o manter em depósito ainda que sempre finalidade comercial, isso porque o armazenamento também faz parte da cadeia do tráfico. Com o senhor vê os articulistas não conhecem a realidade do tráfico de drogas.
"Lei de Drogas facilita prisão de usuários", eu li isso??? Depois dessa Lei de Drogas, que descriminalizou o consumo de drogas, transformando penas de prisão em meras advertências, o que vemos na rua das grandes metrópoles como Rio e SP é um desfile de zumbis nas cracolândias da vida. Essa "Lei de Drogas", oriunda do Governo Lula, foi uma das medidas sociais mais nocivas já baixadas. Enquanto isso, a ANVISA proíbe a venda de cigarros mentolados. Esse país é realmente o Mundo de Alice!
Quem diz que a Lei de Drogas propiciou o surgimento de "zumbis", têm razão porque em alguns casos é assim. Quem diz que usuários passaram a ser condenados como traficantes também têm razão porque em outros casos é assim. E as estatísticas das mulheres condenadas por tráfico assustam. O articulista tem razão quando demonstra que a aplicação da Lei de Drogas está muito "subjetiva". Essa ambiguidade talvez reflita a própria incerteza da sociedade brasileira de como lidar com o problema das drogas. Há os que sensibilizam-se com os dependentes como doentes e querem tratamento, há os que condenam moralmente o usuário e, nesse meio de incertezas, o tráfico lucra e cria "metástases" nos órgãos públicos dos Três Poderes como sempre é noticiado no próprio Conjur - autoridades presas por tráfico ou associação ou conivência. E fica cada vez mais alto o escalão dessas autoridades. A meu ver, antes de mudar a Lei de Drogas, a sociedade precisa debater e estabelecer certos princípios com relação a esse tema.
A Polícia prende e autua em flagrante nas hipóteses de tráfico ilícito de entorpecentes, porém cabe ao juiz-julgador ao aplicar a pena atentar para as exigências do Art 40 e incisos, sobretudo o I da Lei 11343/2006.
Claro, se abolirmos as penas, esvaziaremos as prisões e, salve-se quem quiser no retorno ao Estado pré civilizatório.
Mas a sociedade estará propensa a pagar as [in]consequências do flagelo decorrentes como a percepção distorcida, perda da coordenação, problemas de memória e aprendizagem pela deterioração do aparato cognitivo, aumento do ritmo cardíaco, efeitos que segundo os especialistas – do consumo da inofensiva maconha – mesmo num cigarro de quantidade mínima de 0,5% de concentração de cannabinóide, sem esquecer as psicopatias pelo consumo crônico que atua como despertador de patologias latentes como a esquizofrenia e, de eventuais ataques cardíacos, e, até câncer?
Minha cara, a "percepção distorcida, perda da coordenação, problemas de memória e aprendizagem pela deterioração do aparato cognitivo, aumento do ritmo cardíaco" são problemas de quem consome a substância, e não seus, do Estado ou sociedade. O indivíduo que faça o que bem entende, respondendo pelos seus atos. Querer proibir o indivíduo de se utilizar da substancia porque isto faz mal a ele é tão justo quanto querer proibir o consumo de fast-food, que eu e você consumimos, mesmo sabendo dos efeitos. Na hipótese de cometimento de qualquer crime sob efeito da substância, o aspecto muda. O que não se pode fazer é criminalizar o autor ao invés do fato.
O Estado deve punir pelo fato, e não isoladamente pelo autor. Se o sujeito X se utiliza da cannabis, não deve ser punido porque utiliza a substância, mas sim pelos resultados produzidos sob a influência de tal, a exemplo do que já é previsto no Art. 306 do CTB. Não é necessária maior divagação.
Quem está na chuva assume o risco de se molhar.
A indisfarçável campanha pela legalização de drogas, da pauta progressista, chega ao cúmulo de distorcer fatos. Só é preso atualmente quem for surpreendido comercializando drogas e admita essa prática. Geralmente adolescentes cooptados por traficantes. Com a descriminalização do uso (crime sem pena não é nada) a maioria dos traficastes mantém em seu poder pequena quantidade de drogas e ao ser flagrado é autuado como usuário, ainda que próximo de si seja encontrada grande quantidade de entorpecentes. Basta negar a sua posse ou propriedade. Ou seja, o repórter escreveu sobre algo que não conhece ou conhece muito bem, mas preferiu deturpar porque o seu propósito é outro: a descriminalização do tráfico ...
Afirmou que: "Só é preso atualmente quem for surpreendido comercializando drogas e admita essa prática." Com todo respeito ao nobre colega, este comentário está totalmente fora da realidade, visto que dados recentes colhidos em todo o território nacional trouxeram à baila o assombroso número de 32,6% de "presos provisórios" por tráfico de drogas desde o advento de Lei 11.343/2006.
Acho que tal comentário demonstra total desconhecimento da rotina nesses casos, pois, o suspeito já na abordagem policial fica à mercê do entendimento do policial que pode enquadrá-lo como usuário ou como traficante. Se enquadrado no primeiro, lavra TC e manda pra casa. Agora, se no segundo, encaminha à DP para a lavratura do auto de prisão em flagrante e, posteriormente, acontecerão todos os trâmites legais que por fim entregará às facções dos presídios o mais novo soldado.
Quanto ao texto aqui publicado, excelentes pontos destacados! Peca-se muito ao não exigir a prova de dolo, bem como a imprecisão da quantidade de drogas. A Lei 11.343/2006 veio para antecipar o colapso no sistema prisional brasileiro.
Penso que quem incentiva o tráfico é o usuário, principalmente o ocasional.
Então, ele não deve ser paparicado.
Deveria sim, ser chamado à responsabilidade, afinal, ele é quem fomenta o tráfico.
Falam, por aí, em descriminalizar certa droga.
Só que o problema de saúde pública será muito maior do que punir, hoje, usuário.
Quem faz campanha para a liberação da droga não conhece a realidade brasileira.
Não têm hospitais públicos nem para tratar doenças simples, nem mesmo para tratar o usuário do álcool.
A liberação da droga vai ampliar esse problema.
Deveria ter campanhas (ou/e ampliar o PROERD*), para que a juventude não procure esse caminho...
E nem os das drogas lícitas, principalmente o álcool!
Por fim, absurda é a propaganda de cerveja diuturnamente na TV.
Foi banida a propaganda de cigarro na TV que causa menos mal.
E deixaram propaganda de cervejas...
Se alguém fumar um cigarro pode dirigir tranquilamente. Já quem toma uns dois copos da inocente cerveja...
*esqueci que parte da sociedade não gosta dos valorosos Policiais Militares!
.... para que não se chegue a algumas conclusões inapropriadas. O que os articulistas criticam, pelo que pude apreender, é a ausência de dolo especifico na descrição do modelo de proibição contido no art. 33 da Lei de Drogas, vale dizer, praticar as condutas ali estabelecidas com a finalidade comercial. Mas a ausência de dolo específico na redação atual não implica o reconhecimento da responsabilidade objetiva, porque continua sendo aferida a vontade livre e consciente do agente de praticar o núcleo do tipo (transportar, oferecer, etc...), e o fato de não se investigar outro fim especial não leva ao afastamento do dolo. O dolo específico é apenas uma modalidade do conceito geral "dolo", definido este como o elemento anímico do verbo, nada mais, também chamado como dolo geral. Na culpa, ou seja, nas situações em que se age por imprudência, negligência ou imperícia, não há tal ânimo. Por exemplo, quando o agente por imprudência transporta droga sem saber fazê-lo, não há o crime, porque não há hipótese legal de incidência culposa para esta conduta. Questões de desproporcionalidade e injustiça da lei pela falta de dolo específico são de política criminal e devem ser tratadas em debate junto aos políticos; o judiciário pouco pode fazer, porque não cabe a ele, salvo melhor juízo, a arbritragem de conflitos de natureza moral, mas apenas aplicar o direito posto, criado pelo legislador. Em suma, não é verdadeira a tese de que a lei não exige dolo, ela exige apenas dolo geral ( e pelos articulistas deveria haver dolo especifico), e acho que tal ponto poderia ser esclarecido para melhor elucidação, eis que se trata de tema relevante que aflige toda a sociedade.
O artigo dá a entender que as condenações são na modalidade culposa? é isso?
foi sem querer querendo.
Não entendi também. Portar droga para consumo sem intenção de portar.
foi sem querer querendo.
Não entendi também. Portar droga para consumo sem intenção de portar.
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