*Artigo originalmente publicado no jornal Folha de S.Paulo desta terça-feira (17/4) com o título Uma dose de racionalidade.
A execução provisória da pena virou assunto nacional. Seja por afetar diretamente a situação jurídica do ex-presidente Lula, seja pelas idas e vindas do Supremo Tribunal Federal, conferindo um ar novelesco ao tema, o país se divide entre os prós e os contra, em discussões muitas vezes por demais apaixonadas.
Mas há um ponto que parece perdido nesse debate: o texto da Constituição e da lei. Seja qual for a vontade e a intenção de juízes, advogados, promotores ou da sociedade em geral, a análise da letra da lei é essencial, pois é o marco do qual não devemos nos afastar se quisermos manter um Estado de Direito, em que as normas são mais relevantes que vontades ou impulsos.
A Constituição diz que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
O Código de Processo Penal expressa que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito, por prisão preventiva ou temporária; ou por sentença condenatória definitiva, sem possibilidade de recursos.
Assim, fica claro que só há prisão quando o agente é flagrado na prática do crime ou quando atrapalha o andamento do processo, ameaçando testemunhas, repetindo a prática criminosa, ou dando indícios de fuga. Fora disso, a restrição de liberdade exige decisão transitada em julgado, irrecorrível, depois de esgotados todos os recursos.
Essa previsão expressa do CPP não é antiga. Foi aprovada em 2011, com base em proposta subscrita por respeitados juristas, como Ada Pellegrini Grinover, cuja exposição de motivos dizia: "Nessa linha, as principais alterações com a reforma projetada são: (…) d) impossibilidade de, antes da sentença condenatória transitada em julgado, haver prisão que não seja de natureza cautelar".
Há quem diga — e muitos o fazem — que tal previsão legal é inadequada porque cria um sistema de quatro instâncias, moroso, que se bem manejado por advogados experientes levará sempre à prescrição.
Em primeiro lugar, isso não é verdade. Há filtros que dificultam o uso das quatro instâncias, como, por exemplo, a necessidade de demonstrar a repercussão geral do caso para que seja julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Não é qualquer questão que chega ao Supremo, apenas aquelas que os próprios ministros entendem como relevantes.
Em segundo lugar, a prescrição não é corriqueira. Uma reforma legislativa feita em 2010 dificultou sua ocorrência, tornou mais largos seus prazos. Um caso de corrupção, por exemplo, leva décadas para prescrever, dando ao poder público tempo para julgar processos sem que a punibilidade seja extinta.
Mas, ainda que se insista que existem recursos e prescrição de mais, é um problema da lei. Poderia o legislador restringir as hipóteses de recursos nos tribunais superiores e no STF, ampliar seus requisitos, dificultar sua interposição, fazendo com que se antecipe o encerramento definitivo do processo.
De qualquer forma, o lugar para discutir tais questões é o Poder Legislativo, não o STF. Se há uma lei que veda a prisão antes do trânsito em julgado, e ela não foi declarada inconstitucional, deve ser respeitada ou modificada pelo Congresso. Por mais bem-intencionada que a Suprema Corte seja, ela não tem legitimidade para regular assunto que já foi tratado pelo parlamento.
O Congresso é a fonte primária da lei. Gostemos ou não de nossos parlamentares, eles são eleitos, passam pelo crivo popular e têm legitimidade para definir as normas e regras processuais. Deixar de lado o princípio da legalidade por qualquer razão é um perigoso precedente.
A lei diz que ninguém será declarado culpado até o trânsito em julgado, mas a mesma lei estabelece que somente a primeira e segunda instâncias julgam a culpabilidade do indivíduo, então diante desse imbróglio cabe a mais alta corte do judiciário discutir e chegar a melhor conclusão, e realmente não é só questão de Lula, a virada na jurisprudência soltará pelo menos 22.000 presos, de assassinos de crianças a corruptos, a verdade é uma só, a conquista de esperar a quarta instância é única e exclusivamente pensando na prescrição do crime e com isso a nulidade da punição estatal, é só isso, pois mesmo com a prisão em segunda instância a quantidade de recursos até a prisão é gigantesca, deixando claro que não fere a presunção de inocência e muito menos a ampla defesa, e falar em literatura da lei é um tanto quanto hipocrisia, no caso da prisão para fins de extradição explícita na constituição, o supremo entendeu não ser necessária e ninguém falou nada, nessa horas pode, ou quando o STF solta quatro mil pessoas por uma decisão genérica e populista desrespeitando a individualização, também ninguém disse absolutamente nada.
Não sabe o que é democracia de consenso. Não sabe que a casa constitucional pode decidir contra a maioria. Estes advogados estão precisando estudar. A valer o argumento do escriba, nenhuma lei pode ser declarada inconstitucional.
Este argumento não dá para apresentar! Nem em jornal popular.
O nobre advogado quando se refere a filtros, certamente sabe que o que funciona mesmo é o financeiro. A classe menos favorecida não tem acesso às instâncias superiores, porque não pode bancar um advogado para tal. A maioria dos presos já inicia cumprimento da pena desde o flagrante ou a prisão cautelar. E assim permanece, até o cumprimento da sentença.
Será que os comentaristas abaixo leram o artigo antes de tecerem seus comentários? Temos 2 professores (que devem ensinar qualquer coisa, menos direito... e muito menos direito penal) e um civilista, que está acostumado à verdade processual e não àquela real, que vige no Direito Penal (o cumprimento antecipado de sentença no Direito Civil tem limites e exige até garantias, não é colega?). O articulista fala com base na CF e na Lei... ambas são de uma clareza solar... não há margem para interpretação ( a não ser as políticas ou feitas sob ameaças fardadas de 4 estrelas)... senhores, manifestem suas convicções sobre aquilo que vocês acham que deveria ser (isso é democrático) e deixem o Direito Penal, contramajoritário que deve ser, quando necessário, de fora de tantas opiniões nada técnicas. Aquilo que vocês acham que deveria ser, em verdade, não está na letra da Lei (latu sensu).
A excessiva proteção interpretativa da norma penal ocasiona retração do cidadão no uso da legítima defesa, do exercício regular de um direito e no cumprimento do dever legal.
Os particulares presenciam um menor na prática de crime, e ninguém quer atuar para impedi-lo. O Estado não concede garantias quando o "homem de bem" investe contra o crime.
Em decorrência, o corajoso terá de enfrentar:
- a vingança do "anjo mau".
-um advogado propenso a defender o menor com a utilização do Garantismo, mediante polpudos honorários ou, então, pelo reconhecimento social na defesa dos fracos e oprimidos, mas violentos meliantes.
-os depoimentos contraditórios de testemunhas, que podem incriminar que atuou em legítima defesa, diante do receio que possuem de uma "vendetta criminosa".
-um promotor constitucionalista, garantista, laxista ou um juiz socialista, hermeneuta, progressista, solipsista ou pamprincipiologista.
- as prescrições penais.
Para salvaguardar a Democracia normas penais incriminadoras draconianas, construção de presídios na Amazônia Ocidental ou, então, despovoamento do Estado de Sergipe (um dos mais violentos do país), com a criação de um único território reconhecido internacionalmente como destinado a servir como presídio, muro de trinta metros envolvendo as fronteiras do Estado, cercado por vigilância militar permanente, satélite e tanques. Os próprios condenados estabeleceriam a sua administração, que não poderia superar os limites do Estado. Não existiriam visitas, somente virtuais, através da internet. Qualquer avião que sobrevoasse o território, seria abatido sem prévio aviso.
A excessiva proteção interpretativa da norma penal ocasiona retração do cidadão no uso da legítima defesa, do exercício regular de um direito e no cumprimento do dever legal.
Os particulares presenciam um menor na prática de crime, e ninguém quer atuar para impedi-lo. O Estado não concede garantias quando o "homem de bem" investe contra o crime.
Em decorrência, o corajoso terá de enfrentar:
- a vingança do "anjo mau".
-um advogado propenso a defender o menor com a utilização do Garantismo, mediante polpudos honorários ou, então, pelo reconhecimento social na defesa dos fracos e oprimidos, mas violentos meliantes.
-os depoimentos contraditórios de testemunhas, que podem incriminar que atuou em legítima defesa, diante do receio que possuem de uma "vendetta criminosa".
-um promotor constitucionalista, garantista, laxista ou um juiz socialista, hermeneuta, progressista, solipsista ou pamprincipiologista.
- as prescrições penais.
Para salvaguardar a Democracia normas penais incriminadoras draconianas, construção de presídios na Amazônia Ocidental ou, então, despovoamento do Estado de Sergipe (um dos mais violentos do país), com a criação de um único território reconhecido internacionalmente como destinado a servir como presídio, muro de trinta metros envolvendo as fronteiras do Estado, cercado por vigilância militar permanente, satélite e tanques. Os próprios condenados estabeleceriam a sua administração, que não poderia superar os limites do Estado. Não existiriam visitas, somente virtuais, através da internet. Qualquer avião que sobrevoasse o território, seria abatido sem prévio aviso.
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