O Supremo Tribunal Federal formou maioria nesta quinta-feira (12/12) a favor da tese de que o não pagamento do ICMS, ainda que devidamente declarado, configura crime de apropriação indébita tributária.
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O julgamento foi suspenso após pedido de vista do presidente da corte, ministro Dias Toffoli. Até o momento, há seis votos a três para considerar crime a falta de pagamento. Com a decisão, o não recolhimento poderá implicar em processo criminal, com pena de detenção de seis meses a dois anos, além de multa.
Diversos especialistas no assunto se manifestaram contra a decisão, afirmando que ela pode gerar insegurança jurídica e que representa um equívoco por parte da Suprema Corte.
Para a tributarista Ariane Guimarães, sócia do escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, “a decisão produz insegurança porque a criminalização do não recolhimento de imposto devidamente declarado não era considerada um risco aos empresários”.
“E apesar de o Supremo ter deixado de fora aquele que eventualmente erra ou está sem pagar por ocasião de uma situação financeira momentânea, nós sabemos que infelizmente a prática do dia a dia não vai necessariamente observar esses critérios. É um receio muito grande que todos passam a ter”, diz.
De acordo com Fernando Scaff, professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP) e sócio do Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados, “a maioria do STF se rendeu a argumentos morais e econômicos, abandonando a técnica jurídica e a Constituição”.
“No caso, não se trata de análise de dolo, mas de falta de tipo penal. Não havendo tipo, não há crime. A maioria do STF errou no caso. Tenho esperança que, sendo retomado o julgamento na próxima semana, alguns dos ministros que fizeram esta maioria ocasional revisem seus votos”, conclui.
O tributarista Tiago Conde Teixeira, sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, destaca que a decisão terá grande impacto negativo na economia. "Agora, o pequeno e o médio empresário vão optar por não declarar esse imposto. Porque se declarar ele poderá ser enquadrado num tipo penal. Então ele deixará de declarar e vai simplesmente sonegar o imposto. Aliás, vai ser mais fácil sonegar", afirma.
O tributarista aponta outra questão que, a seu ver, é extremamente grave. A pressão pela arrecadação vai ser tão grande que, segundo ele, levará os agentes do Fisco a não fazerem distinção entre o contribuinte apenas inadimplente e aquele que tem o intuito de fraudar o Tesouro. “Inadimplência e fraude são conceitos completamente distintos", lembra.
Prisão por dívida
O criminalista e professor de Direito Penal da EDB (Escola de Direito do Brasil), Fernando Castelo Branco, recorda que o artigo 5, inciso 67 da Constituição Federal, uma cláusula pétrea, determina expressamente que não haverá prisão por dívida, apenas no caso de pensão alimentícia, em uma já consolidada jurisprudência.
Castelo Branco também vê conflito entre as diferentes vertentes do Direito. “O Estado tem meios absolutamente necessários e eficazes para cobrar as suas dívidas, sem a necessidade de fazer uso do Direito Penal, que é a última esfera de proteção social”, opina.
O advogado ainda demonstra preocupação com a cobrança sobre a pessoa física que representa uma pessoa jurídica. “Não se pode atribuir à pessoa física determinada, que representa a pessoa jurídica, a necessidade e a obrigatoriedade de pagar, porque, caso contrário, ela responderá criminalmente por essa sonegação. Essa pessoa, obviamente, zelando pela sua integridade, vai querer pagar o mais rápido possível, para não ter essa mácula criminal em seus antecedentes”.
"Retrocesso sem precedentes"
Para o tributarista Breno Dias de Paula, a interpretação representa “um retrocesso sem precedentes”. “A mera inadimplência não pode ser confundida com sonegação. A Constituição Federal veda a prisão por dívidas. Ademais, não se pode misturar corrupção com sonegação, como concluiu a maioria."
Para Heloisa Estellita, professora da Fundação Getulio Vargas e advogada do Direito Penal Econômico, a decisão do STF representa uma “distopia política”.
“Custo crer que o STF cometeu um erro como esse. Tempos sombrios. Não só para o ICMS, quaisquer tributos repassados (repercussão econômica) no custo de mercadorias e serviços, declarados regularmente ao Fisco e não pagos, são passíveis, agora, da pena do artigo 2º, II, da Lei 8.137/90. Fizeram, sem perceber (quero crer), o oposto do que apregoavam: legitimaram um sistema tributário injusto, uma fiscalização tributária desaparelhada, um Poder Judiciário Moroso”, publicou nas redes sociais.
De acordo com Pierpaolo Cruz Bottini, sócio do escritório Bottini e Tamasauskas e professor livre-docente de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP, “os problemas conceituais nos fundamentos jurídicos da decisão foram expostos em plenário pela própria Procuradoria-geral da República, mas não foram considerados pela maioria dos ministros".
Creio que não falta mais nada: "se ficar o bicho come; se correr o bicho pega".
Antes de mais nada, da mesma forma como ocorreu com a discussão sobre a prisão após condenação em segunda instância, o que ocorreu, neste caso, foi uma decisão do "Guardião da Constituição".
Se o Supremo Tribunal Federal assim decidiu - ainda que por maioria - o caso é de respeitarmos a decisão suprema.
Caso haja discordâncias, a solução seria uma mudança na legislação para uma eventual descriminalização da conduta.
Enfim, na minha modesta opinião, foi o reconhecimento da ilicitude da conduta daquele que cobra um valor para repassá-lo ao governo mas, ao fim, o toma para si.
Veja-se que, por outro lado, em se tratando do simples caso de não criminalizar a inadimplência impende diferenciar que, em nosso país, o nosso ordenamento funciona de forma tão estranha com esse tipo de crime quando criminaliza a má-fé do sonegador - diferenciando-o do inadimplente - para, depois, aceitar a extinção da punibilidade pelo pagamento do débito.
Portanto, a situação do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 é similar à da apropriação indébita previdenciária: A recolhe valor de B com a obrigação de transferi-lo (no caso do ICMS, ao Estado ou Distrito Federal [DF], na apropriação indébita previdenciária, ao Instituto Nacional do Seguro Social). A pena privativa de liberdade do crime relativo ao ICMS é até bem menor do que a da apropriação indébita previdenciária, há muito reconhecida como crime constitucional.
Dizer que a falta de repasse, a um órgão federal, do valor recolhido de terceiro é crime, mas que não é crime a falta de repasse, a um Estado-Membro ou ao DF, do valor recolhido de terceiro seria, parece-me, mais uma vez, privilegiar a União em detrimento dos Estados, sem esquecer que estes não podem, enquanto aquela pode, definir crimes (Constituição da República, art. 22, I), e até que a União previu pena mais alta para o crime que tem o INSS como vítima.
Ao julgar, por unanimidade, em 23.02.2017, o RE 608872 / MG, o Plenário do STF decidiu:
“[...] Aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato. [...] 6. O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. [...]”
É um dos exemplos em que o STF reconhece o consumidor, no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), como contribuinte de fato.
Na mesma linha, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 13.5.2019, por unanimidade:
“[...]
“1. Esta Corte Superior de Justiça entende que o consumidor de água encanada (contribuinte de fato) tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito referente ao ICMS cobrado ilegalmente.
“[...]”.
O “caput” do art. 168-A do Código Penal diz:
“- Apropriação indébita previdenciária
“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
“Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
“[...]”.
Até o Min. Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), reconhecido por suas decisões em favor da liberdade, decidiu, monocraticamente, em 18.02.2018, no Recurso Extraordinário (RE) 1097496 / SC:
“[...]
“6. O não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, ocasionando, ‘in casu’, a prisão, em nada assemelha-se à prisão civil, porquanto trata-se de ilícito penal, portanto de forma alguma é inconstitucional ou fere o Pacto de São José da Costas Rica.
“[...]”
Ou seja, se A recolhe valor de B, com a obrigação legal de repassá-lo, a falta de repasse pode ser, se assim previsto em lei, crime.
A Lei Federal 8.137/90, que “define Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo, e dá outras providências”, diz:
“Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
“[...]
“II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
“[...]”.
Corretíssima a análise do Dr. Luiz Aquino (Economista), NO TEXTO:
https://www.conjur.com.br/201
Corrobo
"Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. "
Na dúvida, empresário sério, com dificuldades financeiras, com derrotas temporárias financeiras, o CORRETO, o CERTO é pagar os TRABALHADORES (AS), OU SEJA, ACERTAR A FOLHA DE PAGAMENTO.
Parabéns pelo seu raciocínio lógico e legal Dr. Luiz Aquino (Economista).
Atenciosamente,<b
Rodrigo Zampoli Pereira
OAB-MT 7198
OAB-SP 302569
Se os empresários pagam o ICMS, mas o Estado não disponibiliza os serviços de segurança, saúde, educação etc., o empregado público, no caso, o Governador, também reponderá por algum crime?
Alguns imaginam infantilmente que a discussão é jurídico filosófica. Não é. Para trabalhar, o empresário precisa de liberdade, e todos sabem que todo e qualquer empreendimento está sujeito a dificuldades, maiores ou menores, que podem levar à quebra e impossibilidade de se recolher tributos. Para o STF, cujos ministros não dependem das flutuações da economia, e não precisam se preocupar com o acerto de suas decisões, se o empresário encontra dificuldades para recolher o tributo declarado, situação relativamente comum em qualquer lugar do mundo, é criminoso. Resultado? Quem pode, faz as malas. Quem não pode, restringe-se ao máximo na atividade, até poder fazer as malas.
Correta a decisão do STF. Construtoras não recolhem encargos sociais e iniciam outra grande obra, comprovando que que a prática é resultado da impunidade. É o caso da META na Paraíba.
O que quer dizer "icms declarado" ?. A declaração de dívida é uma obrigação acessória que o contador apresenta em nome do empresário. OK. Daí, surge a dúvida: e aquele mal contribuinte que dotado de má fé simplesmente não declara o que deve. Simplesmente fatura e continua a exercer o comércio ??? É uma consideração que no meu modesto entender deve ser levada em conta.
Apropriação é crime, não se trata prisão por dívida. Construtoras deixam de recolher encargos sociais, como a META na Paraíba mas dão início a outra grande obra, esnobando da legislação. Com o ICMS tbm é assim.
É fato que diversas empresas utilizam de meios ilícitos (sonegando ou mesmo declarando e não pagando) para.depois buscar negociações e descontos camaradas, enquanto o cidadão comum paga impostos altíssimos e em cascata, sem ter pra onde correr. Finalmente o STF toma uma decisão mais do que justa.
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