Abstract: Nulidade exige prejuízo? Vale bater o pênalti com goleiro vendado?
Por maioria de 7 a 4, o plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que as alegações finais do réu delatado devem vir por último, isto é, de todo modo, devem vir depois das do réu delator. No fundo, fez-se uma interpretação-conforme-ao-devido-processo-legal e ao direito à ampla defesa, previstos no artigo 5º da Constituição Federal. Restou, no entanto, a discussão acerca dos efeitos.
Na verdade, tratando-se de direitos fundamentais (no caso, o STF já reconheceu que a ampla defesa e o devido processo legal são dessa extirpe), não se pode falar em modulação ou outro nome que se dê à coisa. Nesse sentido, Georges Abboud foi no âmago do problema: não cabe modulação.
Todavia, por 8 votos a 3, o STF decidiu, embora dizendo que não cabe modulação, deixar aberta a porta daquilo que disse não pretender fazer: a própria modulação, o que fez o ministro Lewandowski brincar com a questão, dizendo “ainda que se chame a um gato de cachorro, ele não deixará de miar” e, sim, apenas de fixar uma tese. Na verdade, um tribunal julga. Não faz teses. Tribunal julga causas.
De todo modo, a decisão está tomada. Resta, agora, saber qual será o alcance da decisão. O fato — e fatos existem — é que o STF (já) disse que se tratava de uma nulidade absoluta, tanto é que anulou a decisão, ao conceder a ordem de habeas corpus. Porém, ronda o espectro da nulidade absoluta versus nulidade relativa. Para além de um espectro, trata-se de uma falsa dicotomia, sustentada no adágio pás de nulitté sans grief (não há nulidade sem prejuízo).
Ocorre que esse adágio não é princípio; esse adágio é anterior a Constituição; esse adágio vai contra a tese desenvolvida contemporaneamente de que uma nulidade do naipe de um direito fundamental (no caso, ampla defesa e devido processo legal) é sempre absoluta. Deve ser dada de ofício. O tribunal não dispõe da nulidade. Não é mensurável. Ela é! Simplesmente é. Presume-se o prejuízo.
Por isso, insisto no que já escrevi no dia 30 de setembro: a decisão de concessão do HC fez uma leitura constitucionalmente adequada dos dispositivos do Código que tratam disso. Assim decidindo, criaram jurisprudência no sentido da aplicação do devido processo legal substantivo (ampla defesa efetiva). Claro que isso tem consequências.
(i) Já não se pode simplesmente dizer que somente alguns réus devem ter o direito de ter a sentença anulada.
(ii) O direito ao devido processo legal não depende e não pode depender de quem pedir.
(iii) A concessão da garantia de ampla defesa efetiva-substantiva decorre de obrigação do Estado.
(iv) E, em sendo a decisão do STF a afirmação do devido processo legal substantivo, não se pode exigir que o réu prove o prejuízo para dele se beneficiar. Por quê? Porque este é ínsito ao não cumprimento do substantive due process of law.
(v) Em síntese: O prejuízo é presumido.
(vi) Se o STF restringir os efeitos da decisão, irá transigir com normas constitucionais.
(vii) Em face de casos de violação, o tribunal não pode deixar de assegurar essas garantias, sob pena de usurpação do lugar que é dos constituintes. Em nenhum lugar do mundo, a começar pelos Estados Unidos, restringe-se o efeito retroativo de uma anulação em favor do réu; restringe, sim, apenas quando a anulação prejudica o réu.
(viii) Trata-se do velho princípio da regra mais favorável, presente em todos os sistemas jurídicos democráticos, inclusive no Brasil.
Por último, há que registrar que a tese que pretende limitar os efeitos (por todos, cito o Ministro Barroso) funciona como uma palavra mágica tipo “abre-te Sésamo”: o réu, para se beneficiar da decisão do STF, tem de alegar e provar o prejuízo. O que é isto, na prática? Simples: Pura subjetividade. Dependerá, sempre, do Tribunal.
Contra isso, permito-me fazer uma analogia ou uma alegoria, que recebi gentilmente de um desembargador federal garantista:
(i) O réu ter de alegar ou provar o prejuízo é como bater pênalti com goleiro vendado e amarrado: se ele não disser que suas chances são nulas, vale o gol, já que sua impossibilidade de ver e se mexer não demonstram por si só o prejuízo.
(ii) Ou, por outra alegoria, o árbitro diz: se não reclamarem eu não marco impedimento, ainda que ele exista e desse impedimento saia um gol.
Resta saber como será o placar desse grande jogo que será a decisão acerca do alcance da nova jurisprudência (um novo precedente), tratando da redefinição significativa do artigo 403 do CPP.
O que importa é que os sentidos das palavras do texto constitucional não pertencem ao STF. Os sentidos da Constituição não são privados, não pertencem aos integrantes da Corte. Eles são públicos, construídos em linguagem pública. Por isso, o STF não pode dar às palavras o sentido que quer. Isto vale também para a discussão da presunção da inocência. Por isso é que, no conto de Lewis Carol (Alice Através do Espelho), a personagem Alice contesta Humpty Dumpty quando este lhe diz que pode haver, em vez de um aniversário, 364 desaniversários. Ela “esgrime a Constituição” e diz: não pode ser assim. E este diz: Pode, sim. Porque eu dou às palavras o sentido que quero.
E a comunidade jurídica deve responder também: não, não pode ser assim!
Streck é um monstro! Destrói todas essas fraudes jurídicas como o tal pas de nullité.
... agora o homem já quer derrubar o princípio processual centenário da não-nulidade sem prejuízo. É já que ele vem extinguir a instrumentalidade das formas...
Sou só eu, ou é EXTREMAMENTE ÓBVIO que o réu delatado tem que falar por último? Se o réu sempre fala por último, e tem um réu acusando o outro réu, o Réu acusado fala por último, PORQUE ELE ES-TÁ SEN-DO A-CU-SA-DO.
Daí ter que provar prejuízo? Se quem pediu pra falar por último, só por ter pedido, já vai ter o caso anulado, os outros não tem que provar prejuízo, porque esses também não provaram, só pediram. Provar prejuízo nessa situação é quase impossível, porque é exercício de futurologia, de como as coisas seriam se assim não fossem. Pior, futurologia de pretérito do futuro. Que absurdo.
Fico imaginando qual será o discurso do Lenio quando um réu delator trazer nas alegações finais elementos de acusação que não estavam nos autos e o juiz condenar somente com base nestes elementos, já que agora o réu delator também integra a acusação.
1) Seu "princípio" é anterior à CF.
2) O que é isto - um princípio? Por que o pas de nullité seria um princípio?
3) Não há prejuízo quando se tem um direito fundamental solapado?
Concordo integralmente com o prof. Lenio. No entanto, para compreender bem a questão nós devemos lembrar rapidamente o conceito de lealdade. Vale a pergunta: o que é ser leal? Quando tentamos responder a esse questionamento, surge outro: lealdade a que? Vejamos alguns exemplos que responde a questão. Ser leal no casamento significa fidelidade, dedicação ao cônjuge e ao grupo familiar. Ser leal em uma relação contratual significa cumprir as obrigações assumidas. Ser leal ao patrão significa não enganá-lo. Ser leal no exercício de um cargo público significa seguir as determinações da lei. E por aí vai. Assim, quando pensamos em lealdade no exercício da magistratura sabemos que incumbe ao juiz afastar suas vontades e interesses pessoais para aplicar a vontade da lei ou da Constituição. Juiz não é legislador (há um outro Poder para exercer essa função), e nem Constituinte. Nesse ponto, quando analisamos a questão sob essa ótica, não tardamos a encontrar um problema gravíssimo: a falta de lealdade dos atuais ministros da Suprema Corte. O vemos quando a maioria deles diz alguma coisa, seja em votos, seja em debates, são raciocínios que tentam justificar a falta de lealdade, ou seja, são raciocínios que tentam legitimar decisões fora dos contornos da lei ou da Constituição com a finalidade de fazer prevalecer a vontade pessoal e os interesses de cada um. Alguns ministros do STF são como o marido (ou esposa) que trai: ao invés de se esforçar para corrigir seu desvio moral tenta convencer os outros que trair é correto e bom. Claro que, nesse contexto, não devemos esperar nada de bom vindo do STF em relação ao tema versado pelo prof. Lenio no artigo, muito embora juridicamente a questão seja tranquila como bem demonstrou Streck.
O STF não pode dar às palavras o sentido que quer, mas você, sim, pode? O cara é o que mais defende a legalidade - quase toda semana tem uma artigo falando da expressa observância da lei, aplicar a lei; por conseguinte, tem-se preceito legal claro permitindo modulação de efeitos, independentemente de qual natureza jurídica for a do direito em discussão (o que vale para direitos fundamentais); e, então, vem agora dizer que não cabe modulação de direito, desdizendo expresso preceito legal, que ele tanto luta para que os tribunais sempre observem a lei. RÍDÍCULO, para dizer o mínimo e não ter o comentário censurado por transgredir a política da CONJUR para comentários. PS.: ainda tem gente que cai nas baboseiras lenianas!
'A verdade é filha do tempo e não da autoridade'. Resposta de Galileu Galilei diante do tribunal da santa inquisição. Atualíssima, aliás, em tempos de negação à terra redonda, possivelmente também o sol contestado como centro do universo. Dr. Streck bem leciona, a natureza das coisas não é dada pela autoridade, sim pela sua essência.
REVISTA VEJA, 07 DE OUTUBRO DE 2019
Polícia pedirá quebra de sigilos de advogado do PT citado pelo PCC
Mensagem encontrada em celular de líder da facção criminosa menciona pagamento de R$ 1,5 milhão para Geraldo Luiz Mascarenhas Prado entrar com ação no STF
A Polícia Civil pedirá à Justiça de São Paulo a quebra dos sigilos bancário e fiscal do advogado do PT Geraldo Luiz Mascarenhas Prado, suspeito de ter recebido 1,5 milhão de reais do PCC para ingressar no Supremo Tribunal Federal (STF) com uma ação contra uma portaria do Ministério da Justiça. O suposto pagamento a Prado foi mencionado em uma mensagem tratando de prestação de contas do PCC no aplicativo WhatsApp e que estava em um celular de Décio Gouveia Luiz, o Décio Português, preso em Arraial do Cabo-RJ em 14 de agosto.
Próximo a Marcola, Décio Português se transformou em uma das principais lideranças do PCC nas ruas após a prisão do chefe. Entre outras tarefas, era o responsável pela contabilidade da facção criminosa, incluindo a lavagem e ocultação de bens e valores. Ele foi transferido para a Penitenciária de Presidente Wenceslau II no dia 28 de agosto.
A mensagem que levantou as suspeitas de uma conexão entre o PCC e o defensor do PT esmiuçava o pagamento de 3,2 milhões de reais para advogados. Um milhão de reais seria destinado ao advogado Carlos Nicodemos, cujo objetivo era mover na Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) uma ação contra a portaria 157, do ministro da Justiça, Sergio Moro.
Outra quantia de 1,5 milhão de reais era destinada a Geraldo Prado, que, em nome do PT, ingressaria no STF com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) contra a mesma portaria...https://veja.abril.com.br/pol
é por isso que Lenio tem lutado nesses tempos sombrios. Né?
Por hipótese, se o réu delator nas alegações finais simplesmente e tão somente apresentar um pedido de desculpas a sociedade, mesmo assim o prejuízo ao réu delatado também é presumido?
Conforme Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, 2018):
"[...] os vícios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo penal enquanto função jurisdicional, afetando não só o interesse de algum litigante, mas de todo e qualquer (presente, passado e futuro) acusado, em todo e qualquer processo. [...] Configuram, portanto, vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal, tais como o do juiz natural, o do contraditório e da ampla defesa, o da imparcialidade do juiz, a exigência de motivação das sentenças judiciais etc., implicando todos eles a nulidade absoluta do processo."
[...]
"Assi
Costuma-se dizer que, enquanto nas nulidades relativas o prejuízo deve ser demonstrado pelo interessado, nas nulidades absolutas ele seria presumido.
É bem verdade que, nas nulidades relativas, a existência da nulidade deve ser alegada pelo interessado e as consequências desfavoráveis do ato viciado/irregular, ou seja, o prejuízo, devem ser demonstradas também por ele.
Mas não nos parece exato afirmar que, nas nulidades absolutas, o prejuízo seja presumido. Não se cuida de qualquer presunção. O que há é verdadeira afirmação ou pressuposição da existência de prejuízo. ão se cuida de inversão do ônus da prova, passível de alteração no plano concreto, mas de previsão abstrata da lei, a salvo de qualquer indagação probatória."
Guilherme de Souza Nucci, (Manual de processo penal e execução penal. 2016) sobre o "pas de nulitté sans grief":
"Logicamente, tal princípio deve ser aplicado com maior eficiência e amplitude no tocante às nulidades relativas, uma vez que o prejuízo, para o caso das nulidades absolutas, é presumido pela lei, não se admitindo prova em contrário.
Assim, quando houver uma nulidade absoluta, deve ela ser reconhecida tão logo seja cabível, pois atenta diretamente contra o devido processo legal. Entretanto, havendo uma nulidade relativa, somente será ela proclamada, caso requerida pela parte prejudicada, tendo esta o ônus de evidenciar o mal sofrido pelo não atendimento à formalidade legal."
Sobre o "desatendimento de normas constitucionais":
"[p]rovoca, como regra, nulidade absoluta, justamente porque o sistema processual ordinário não tem possibilidade de convalidar uma infração à Constituição Federal."
Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, 2012:
"Se a norma violada pelo descumprimento do modelo é norma tutelar do interesse público, que quer dizer interesse da justiça, a situação é de nulidade absoluta. A nulidade absoluta pode e deve ser decretada de ofício, se houver instrumento e no momento próprio. O defeito não convalesce ou se sana. Não há necessidade de prova do prejuízo, porque o prejuízo é presumido, pois é do interesse público.
[...]
"O brocardo pas de nullitè sans grief, que se generalizou como o grande princípio regente da decretação da invalidade e está consagrado no art. 563, artigo inicial do Capítulo das nulidades do Código, não se aplica à nulidade absoluta. A importância que se tem dado a ele decorre da repulsa histórica ao excessivo rigor formal que vigorou até o início do século passado, mas ele não é omnivalente, porque atua somente se o vício é a nulidade relativa ou a anulabilidade."
[...]
[...] O mesmo vale se a irregularidade formal foi irrelevante, não influindo na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566). Como se vê, essas circunstâncias impeditivas da decretação da invalidade referem-se às partes, aplicando-se, portanto, somente à nulidade relativa."
Néstor Távora, Curso de direito processual penal, 2013:
"[...] a regra geral é a de que a nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer tempo, enquanto perdurar o processo penal. Aliás, para que seja reconhecida uma nulidade absoluta não é necessária provocação da parte interessada, podendo ocorrer de ofício pelo juiz.
É dessa maneira que Francisco Wildo Lacerda Dantas averba que "a característica que distingue, fundamentalmente, a nulidade absoluta da relativa é o fato de que a primeira é apreciada de ofício pelo juiz, por dizer respeito à matéria de ordem pública", enquanto a nulídade relativa "somente pode ser decretada a pedido da parte prejudicada e nunca por aquela que foi a sua causadora".
O vício compreendido como de natureza absoluta, em face de comprometer irremediavelmente o processo e a justeza da aplicação do direito, é que, uma vez declarado pelo magistrado, importa nulidade."
3(continuação)...
Por isso, entendo que se deve repudiar a expressão “prejuízo presumido” e preferir “prejuízo analítico”, que decorre de um juízo analítico (no sentido kantiano), para justificar a acertada decisão do STF.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
2(continuação)...
Presunções absolutas são uma escatologia promovida pelo Direito que subverte e distorce a natureza das presunções, sempre relativas.
No caso do artigo, o prejuízo que decorre para o delatado em não poder falar depois do delator representa um prejuízo analítico. Dano à ordem pública, consistente do ultraje de direitos e garantias individuais fundamentais, como é a cláusula da ampla defesa enquanto condição de possibilidade da concretização do devido processo legal. O prejuízo à ordem pública atinge a toda a sociedade, por isso que interessa principalmente ao Estado evitá-lo e corrigi-lo.
A hipótese agitada pelo comentarista acsgomes (Outros) bem ilustra o quanto acabo de explicitar. Se o delator, em suas alegações finais, se retrata, e diz que tudo não passou de uma mentira, esse fato tem e deve poder ser explorado pelo delatado na sua defesa, por isso que não pode ficar à mercê para dele só conhecer quando tiver de interpor algum recurso eventualmente. Deve ter a oportunidade de se manifestar e usar tudo que puder em seu favor. Afinal, a justa em que se envolve tem como antagonista o próprio Estado, ou melhor, o povo, representado pelo Estado, representado pelo MP.
Dano ou prejuízo analítico não é a mesma coisa que dano ou prejuízo presumido. É dano que não admite prova em contrário e se afere do só cotejo de uma prática com a efetivação do direito de ampla defesa. Se esta fica de algum modo obstruída, sem poder se pronunciar sobre alguma questão empregue pela acusação ou que coadjuva com a acusação, então, padece de prejuízo analiticamente aferível.
(continua)...
A única coisa com a qual discordo no artigo é a taxonomia do prejuízo considerado.
Não há prejuízo presumido no direito brasileiro atual, e é de bom alvitre que não haja. Havia no CPC/1973 a respeito da indenização a ser paga pelo condenado por litigância de má fé. O prejuízo em tal hipótese podia ser fixado direta e imediatamente pelo juiz, respeitado o limite máximo de 20% do valor atualizado da causa, ou liquidado por arbitramento CPC/1973, arts. 475-C e 475-D. Se a parte a quem a indenização aproveitava requeresse fosse fixada até o limite de 20%, renunciava tacitamente à liquidação por arbitramento, que exige prova pré-constituída. A renúncia tácita implicava a impossibilidade de pedir revisão do “quantum” fixado pela simples vedação do “venire contra factum proprium”.
O novo CPC acabou com isso. Não existe mais a possibilidade de se presumir prejuízo pela litigância de má fé. O prejuízo deverá ser demonstrado. Se houver demonstração prévia, isto é, se for possível ao juiz identificar e mensurar o prejuízo desde logo, fixá-lo-á na sentença. Caso contrário, a liquidação será por arbitramento, que no novo CPC procede-se conforme o art. 510.
Também não se afigura lícito falar em prejuízo presumido quando o dano se prova “in re ipsa”. Trata-se, na verdade, de dano que inere a determinado fato como consequência lógica ou analítica deste. Assim, basta provar o fato, que o dano a ele inerente também estará provado. Portanto, dizer, por exemplo, que há dano moral “in re ipsa” não significa admitir que haja dano moral presumido. Até porque se se admitisse tal hipótese, essa presunção só poderia ser relativa, de modo que admitiria prova em contrário, o que faria cair por terra a ideia de o dano moral ser inerente ao fato comprovado.
(continua)...
Ninguém me convence, que um réu condenado em primeira instância, recorra para o TRF-sem arguir nulidade, por inversão da ordem das razões finais- , o mesmo em recurso para o STJ, e depois em RE possa os autos retornar ao primeiro grau. É Jabuti comendo Jabuticaba
Ler as colunas do Professor Lenio Streck é um prazer e um sofrimento. Um prazer, porque banhado em brilhantismo, responsabilidade política e coerência argumentativa. Um sofrimento por esbarrar em comentárias baixíssimos logo abaixo. Um crime epistêmico ousar indagar, depois da clara exposição da "lide" trazida pelo Professor, se haveria nulidade mesmo se o réu delator escrevesse em suas alegações finais uma receita de miojo...o ponto é fundamentalmente outro, queridos haters: há em jogo um direito fundamental; o devido processo legal. Se a analise fosse feita apenas a posteriori, não há sequer necessidade do Processo e os próprios conceitos de garantias e direitos fundamentias, são esvaziados, na medida em que reduzimos a questão a uma discussão consequenciaoista sobre custo benefício. Deixemos que o juiz estabeleça as regras do jogo...se acontecer prejuízo, fazemos alguma coisa...caso contrário... Mas direito não é isso...Processo não é isso...
Aqui no meio dos tatuados, a gente pode fazer uma analogia. Existe uma menina, muito boa no marketing, que tem uma loja e tal, uma marca.. E ela criou um título, criou o "Musa XXX Tattoo". E ela foi a primeira Musa XXX Tattoo do Brasil. Agora, escolheu dez gurias e elas concorrem ao título de Musa XXX Tattoo do Brasil. O que ela fez? Justamente como o personagem que contracena com Alice, criou algo que não existia, se tornou a primeira Miss e com o concurso, legitima o seu próprio título.
O texto é curto, com analogias ao futebol (para a pachorra entender) e direto. Mas, claro, nunca faltarão haters. E haters escondidos, porque não são capazes de um confronto cara-a-cara com o prof Lenio ou mesmo numa live. Sabem que seriam destruídos em pouco tempo.
Quanto ao conteúdo, me parece óbvio que não precisa provar prejuízo, porque o prejuízo decorre do próprio descumprimento da norma, algo como no direito do consumidor poderia ser comparado como um dano moral in re ipsa.
Mas não adianta, professor. Assim como os julgamentos de alguns juízes, ministros etc. sempre serão motivados pela sua política partidária - e não a política no sentido dworkiniano - os seus haters sempre olharão seus textos como alguém que "defende que o Lula saia da prisão". Aliás, posicão muito coerente, ainda mais vindo de um ex membro do MP, que luta pelas garantias penais. Nem tem mais muito o que falar, o professor diz a mesma coisa há muito tempo e o pessoal se esforça em nao entender. Ou simplesmente não quer. Ou simplesmente quer dar a palavra o sentido que quer.
Há muito luto nos tribunais sobre a diferença de tipicidade cerrada e tipicidade serrada. Portanto, um horror, quando vejo juristas de renome ampliarem o significado de estupro. Aliás considero isto um estupro ao sistema jurídico. Mas uma coisa é conotação e outra é denotação .
Um legislador ou um jurista, não pode acreditar que matar de rir ou morrer de vergonha seja homicídio. E até os mentecaptos mais varridos hão de concordar.
Em Lendas do povo de Deus, un determinado aluno contesta seu professor sobre a grafia da letra alef em um quadro , como podes provar que esta é a letra alef? Em um súbito movimento o professor agarra a orelha do aluno que esperneia " minha orelha, minha orelha"; e o professor pergunta como podes provar que esta é tua orelha; com as orelhas em chama o aluno grita " todo mundo sabe, todo mundo sabe que esta é minha orelha" e o Sábio responde "...e todo mundo sabe que esta é a letra alef."
Enquanto isso os mononstros do SaTanF sentam em cima de suas ampulhetas e se perguntam se uma condenação sem ampla defesa traz prejuízo.
De fato, os mononstros como fundametalistas em direito desconstitucional, respondem a sociedade que o direito fundamental que deve prevalecer é o direito fundamental do advogado que arguiu a institucionalidade. E assim mandaram soltar o advogado, mas antes recomendaram o uso de tornozeleira eletrônica ao causídico vencedor. (Sic).
Querer modular nulidades em matéria de direitos fundamentais, sobretudo no âmbito penal, é extrapolar os próprios limites de competência. O artigo do Jurista Lenio vai na veia e demonstra como a ortodoxia é importante para a preservação do direito. Querer dar outro sentido para a nulidade absoluta em matéria de direito penal é inventar o Direito, o quê está além da competência da Corte Suprema. Cabe ao STF guardar a Constituição e os seus direitos fundamentais, a despeito das vozes insensatas que vociferam por um direito "ad hoc". O Jurista defende "o Direito" antes de tudo. Aqueles que atacam o texto não percebem a relevância que existe na preservação da coerência e integridade do Direito, tão defendida pelo Jurista, e que busca afastar a subjetividade do julgador.
Streck toca exatamente em ponto fundamental: a manipulação dos efeitos das decisões por parte do STF é frequentemente utilizada como um instrumento para esvaziar direitos fundamentais. De nada vale aplicar a tese protetiva ao devido processo legal e à ampla defesa se essa tese não surtir efeitos nos processos em que essa questão incide. É esse o ponto.
Mais óbvio do que a coluna, creio ser impossível. No entanto, vou tentar: o que Lenio tem dito (já há muito tempo) é que a simples violação à ampla defesa e ao contraditório é, por si só, prejudicial ao réu. Isso, por si, viola o devido processo legal. E ampla defesa e contraditório são direitos fundamentais. Não é preciso que se diga mais nada! Qualquer um que tenha estudado minimamente a Constituição Federal saberá disso! Criou-se um monstro processual, sustentado por essa ânsia de punição a qualquer custo, e agora o STF terá que arrumar a "lambança". E a sugestão de vocês é que o prejuízo deve ser demonstrado, caso contrário, não há nulidade absoluta. Meus caros, o prejuízo já não é evidente? É a lógica básica do sistema processual! Não se trata de "ideologia", Flávio Marques, trata-se de direito fundamental. E direito fundamental pode ser modulado? O que faz com que uma pessoa tenha direito à nulidade e a outra não? O que é esse tal "prejuízo"? Na tentativa de garantir a ampla defesa, estar-se-á elencando barreiras que dificultam o seu exercício.
Schneider L: você citou o art. 563 do CPP, como se ele refutasse toda a argumentação do jurista. Ocorre que ele NÃO REFUTA, porque o prejuízo descrito no dispositivo é a própria VIOLAÇÃO A DIREITO FUNDAMENTAL. Não se trata de um prejuízo no sentido prático. Mas é justamente isso que vocês sustentam. E, com base nessa sustentação, gostaria que me respondessem: quando, então, haverá prejuízo? Qual o critério que vocês utilizam para dizer quando algo gerará prejuízo e quando não gerará, se o réu foi condenado?
É muito simplismo acreditar que tudo isso se reduz a uma "ideologia" de cunho político.
Ok, concordo que se o réu delator nas suas alegações finais admitir que tudo não passou de uma mentira deve ser dada a oportunidade de manifestação posterior para o réu delatado. Entretanto, o meu exemplo foi no sentido contrário, ele simplesmente pediu desculpas a sociedade pelos crimes cometidos. Nada em relação a acusação, provas ou testemunhos contra o réu delatado. Nesse caso, entendo que não caiba anulação da sentença condenatória. Enfim, concordo com o Sr que cada caso deva ser analisado e o prejuízo presumido não pode nortear essa análise.
Engraçado que muitos comentaristas "engolem" a tese de que o réu delator apresentar as alegações finais no mesmo prazo que o réu delatado viola o direito a ampla defesa e contraditório. Ora, o que é isso exatamente? A ampla defesa não implica o réu tomar conhecimento das acusações, provas e testemunhos que tem contra si para exercitar o contraditório? Se sim, então se nas alegações finais do réu delator não há fator novo, logo esse direito não é violado. Simples assim. Portanto, há que se seguir o item do CPP que diz que o prejuízo tem que ser demonstrado.
2(continua)...
Ninguém tem o dom da vidência para saber o que o réu delator irá falar em suas alegações finais para se antecipar ou para falar concomitantemente. Por isso, o réu delatado deve falar por último, sempre. Não ocorrendo essa ordem, violam-se aquelas garantias, o que caracteriza o prejuízo para os fins do processo, que deve ser anulado desde as alegações finais.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Mais uma vez o seu argumento é inconsistente.
O senhor raciocina de trás para frente.
De acordo com o senhor, “se nas alegações finais do réu delator não há fator novo, logo esse direito não é violado”.
Pergunto:
Como o réu delatado pode saber que nas alegações do réu delator não há nenhum “fator novo” do qual deva defender-se se não puder falar por último, mas tiver de falar ao mesmo tempo?
Percebe que o seu raciocínio é contraditório? O senhor parte de uma premissa equivocada.
Os postulados do devido processo legal e da ampla defesa são abertos, de modo que condicionam toda a nova legislação, que sempre deverá ser interpretada e aplicada em sintonia com aquelas garantias. A não ser assim, caso a lei nova não se harmonize com as garantias constitucionais, então será forçoso reconhecê-la e declará-la inconstitucional.
A lei da delação ou colaboração premiada deve ser interpretada e aplicada em harmonia com aqueles postulados, o que só se alcança com admitir que o réu delatado fale por último, depois do réu delator, e ambos, depois da acusação. Violada essa ordem, tem-se a ofensa aos postulados. O prejuízo é este: violação de garantias constitucionais. É prejuízo analítico, que não se confunde com uma perda concreta material. É perda formal, como formal também são aqueles postulados no confronto dos quais se estabelece e julga quando uma norma é ou não constitucional sob a perspectiva das garantias que outorgam.
(continua)...
Não há inconsistência alguma, muito pelo contrário, a saber:
1) Se há fato novo nas alegações finais do réu delator cabe ao juiz conceder ao réu delatado um novo prazo para o réu delatado se pronunciar sobre esses fatos, como, aliais, o ex-juiz Sergio Moro fez com o ex-gerente da Petrobras Márcio de Almeida Ferreira.
2) Se não há fato novo, obviamente não há prejuízo, visto que o direito ao contraditório e ampla defesa foi plenamente exercido pelo réu delatado nas fases anteriores do processo. Não há que se falar em prejuízo formal, isto não passa de uma filigrana jurídica até mesmo porque o réu delator não deixa de ser réu.
3) O caso fica mais surreal porque no caso Bendine, por exemplo, este já havia sido julgado pela 2a instância e, se não me engano, STJ. Ele não exerceu o seu direito a ampla defesa nessas instâncias?
4) Leia o voto do Min Marco Aurélio. É educacional.
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