Meira: O instituto da fraude e o paternalismo jurisprudencial

No Direito Civil brasileiro, o conceito de fraude é abordado como sendo meio ilícito empregado por um agente que busca contornar a lei ou uma obrigação, seja ela preexistente ou futura. Para Silvio de Salvo Venosa [1], a fraude é o mais grave ato ilícito, destruidor das relações sociais, responsável por danos de vulto e, na maioria das vezes, de difícil reparação. É um vício de muitas faces, presente em inúmeras situações da vida cotidiana do homem e no Direito.

Nessa mesma linha, ao passo em que Plácido e Silva [2] enfatiza a necessidade de intenção danosa externa à relação fraudadora, Whashington Monteiro Barros [3] adverte que o dano a um terceiro é também elemento indispensável para a caracterização da fraude.

Dito isso, é sabido que as peculiaridades que diferenciam a fraude contra credores da fraude à execução é assunto que quase sempre causa confusão naqueles que atuam no cotidiano forense. Em linhas gerais, o presente artigo pretende investigar um pouco das diferenças que particularizam cada situação sem deixar de ressaltar o entendimento mais sedimentado pelos tribunais e pela doutrina de modo geral.

Sem mais delongas, passemos à explicação.

Contida na letra dos artigos 158 a 165 do Código Civil, a fraude contra credores é um instituto de Direito material capaz de gerar a nulidade do negócio jurídico. Trata-se de vício social por sua vez caracterizado quando o devedor desfalca seu patrimônio no intento de deixar a contraparte (credor) desassistida e sem possibilidade recebimento dos débitos, utilizando a insolvência como meio impeditivo à satisfação do crédito.

Objetivamente, são três os requisitos elencados como necessários ao reconhecimento da fraude contra credores: 1) a existência de crédito; 2) a insolvabilidade do credor (eventos damni); e 3) conluio fraudulento (consilium fraudis). Importante destacar que o primeiro requisito elencado, existência de crédito, não demanda a sua anterioridade propriamente dita, bastando somente que a sua gênese tenha origens pretéritas ao ato considerado fraudulento, o que implica dizer que não é necessário que a pretensão de crédito seja anterior ao negócio jurídico considerado fraudulento, mas tão somente a relação jurídica que originou tal pretensão.

À guisa de exemplo, merece destaque o entendimento sumulado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual reconheceu que a doação de um imóvel feita pela mãe à própria filha reunia todos os requisitos caracterizadores da fraude contra credores e, portanto, legitimava a ação pauliana ajuizada. Na oportunidade, a requerida havia efetuado a doação na iminência de inadimplir contrato de aluguel em que figurava como fiadora, desfalcando seu patrimônio em detrimento da pretensão creditória da locadora (TJ-SP – AC: 10889335920198260100 SP 1088933-59.2019.8.26.0100, relator: Edson Luiz de Queiróz, data de julgamento: 13/4/2021, 9ª Câmara de Direito Privado, data de publicação: 13/4/2021).

Nesse diapasão, Yussef Said Cahali [4] preleciona que "para que um crédito seja considerado anterior ao ato fraudulento, basta que seu princípio exista antes da conclusão desse ato, não devendo confundir-se com o crédito em si com o documento ou a sentença que apenas o reconhece e o declara; afirmando-se que 'para provar a existência do crédito não é necessária a instauração do procedimento executivo', e que, o que legitima o exercício da ação pauliana não é a existência de título já vencido e, portanto, exigível, mas a anterioridade do débito assumido em relação ao ato de liberalidade".

De outra baila, a fraude à execução está presente no artigo nº 792 do CPC e, portanto, constitui instituto de Direito processual, sendo caracterizada quando o devedor desfalca seu patrimônio em desfavor dos interesses do processo. Aqui é importante salientar que tal ato prejudica não somente o credor, mas também o exercício da tutela jurisdicional, porque a manutenção de ativos no patrimônio do executado é também interesse da jurisdição, cuja atividade atua sobre este conjunto de bens, caracterizando como atentado à dignidade da justiça a alienação/oneração fraudulenta [5].

Nesse compasso, pertinentes são as anotações de Humberto Theodoro Júnior [6], das quais contata-se que "a alienação dos bens do devedor vem constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair".

Ademais disso, diferentemente da fraude contra credores que necessita de ação própria para exercício da tutela jurisdicional, na fraude à execução os bens podem ser alcançados por meio de apreensão judicial, o que nulifica os atos fraudulentos de maneira incidental, sendo despiciendo o ajuizamento de ação própria.

Quanto aos requisitos, tomando em conta a Súmula nº 375 do STJ, a qual determinou que a caracterização da fraude à execução também depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má-fé do terceiro adquirente, são três pressupostos que autorizam o reconhecimento da fraude à execução, a saber: 1) ação contemporânea ao ato fraudulento com citação válida; 2) desfalque patrimonial capaz de reduzir o executado à insolvência; e 3) averbação do termo de penhora no bem alienado ou comprovação da má-fé do terceiro adquirente.

Oportunamente, cabe salientar que nos casos em que o bem não se sujeita a registro, o ônus da prova da boa-fé recai sobre o terceiro adquirente, que deve demonstrar que tomou as devidas cautelas para aquisição do bem (artigo 792, §2º, do CPC).

Nada obstante, é valido destacar que o entendimento cristalizado pelo STJ recebeu diversas críticas por parte da doutrina por se apresentar como empecilho à eventual declaração de ineficácia do ato fraudulento, algo que estaria contrariando a vontade do legislador, que sempre pretendeu bloquear possibilidade de o devedor contrabandear seu patrimônio para não cumprir com as obrigações contraídas.

Tais críticas se devem ao fato de que o entendimento exarado pela referida súmula não se aplicaria ao disposto no inciso IV do artigo 792 do CPC, posto que tal inciso trata da fase de conhecimento, momento processual no qual o causídico não pode requerer registro de penhora no bem alienado, o que daria subterfúgio para o devedor proceder com a dilapidação de seu patrimônio.

Além disso, cabe dizer que o legislador nada dispôs sobre a boa-fé do terceiro adquirente, razão pela qual nada autoriza dizer que o elemento subjetivo do terceiro de boa-fé seria fato impeditivo para a caracterização do ato fraudulento [7].

Por outro lado, no que diz respeito à matéria tributária, importa asseverar que a jurisprudência do STJ não reconhece a incidência da Súmula nº 375 nas execuções fiscais por reconhecer a prevalência da lei especial (artigo 185 do CTN) sobre regime do Direito Processual Civil e por entender que a fraude fiscal implica também no malferimento do interesse público, o que ultrapassa o dano interpartes para afetar toda a coletividade.

É que a corte superior entende que a natureza jurídica do crédito tributário autoriza concluir que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito inscrito em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução, prescindindo de averbação de penhora ou demonstração do consilium fraudis (STJ – Recurso Especial: 1141990 PR 2009/0099809-0, relator: ministro Luiz Fux, data de julgamento: 10/11/2010, S1 — 1ª Seção, data de publicação: DJe 19/11/2010).

Concludentemente, o que pode ser observado na presente investigação é que, à exceção da matéria fiscal, o Direito Civil brasileiro opta por uma forte proteção à boa-fé do terceiro adquirente, algo que deve ser tomado com muita cautela pelos tribunais, pois não se pode admitir que a defesa da confiança se traduza na proteção paternalista de terceiros indiligentes, o que implicaria a criação de um subterfúgio para o agente fraudador, contrariando a própria ontologia dos institutos normativos que visam combater a fraude nas relações civis.