No último dia 10 chegou ao fim o júri do caso que ficou conhecido por todos como "O caso da Boate Kiss". Elissandro Callegaro Spohr, Mauro Londero Hoffmann, Marcelo de Jesus dos Santos e Luciano Augusto Bonilha Leão foram condenados a penas de reclusão de 22 anos e seis meses (Elissandro), 19 anos e seis meses (Mauro) e 18 anos (Marcelo e Luciano). No momento da leitura de alguns trechos da sentença pelo juiz, especialmente mencionando as penas e que os acusados começassem a cumpri-las de imediato, a defesa de um dos réus avisou que já havia concessão, pelo TJ-RS, de medida liminar para que o seu representado continuasse em liberdade — como esteve durante todo o processo — até que sobreviesse ao caso decisão definitiva. É o que, frise-se, espera-se de uma defesa atenta aos interesses do cliente: prevendo o risco de que o juiz de primeira instância determinasse a execução antecipada da pena atribuída por decisão contra a qual ainda pende recursos, impetra, de uma vez, habeas corpus (nº 0062632-23.2021.8.21.7000, rel. des. Manuel José Martinez Lucas) com vistas a evitar a prematura perda da liberdade. Atualizado da notícia, o juiz, então, suspende a prisão dos réus.
Embora estejamos a contragosto acostumados ao cenário de crise das instituições, a verdade é que ninguém esperava a sucessão de abusos que se instaurou a partir daí. Era previsível que o órgão acusador se insurgisse contra a decisão liminar do TJ-RS. O que não estava — e nem poderia estar — no campo de visão de nenhum operador do Direito era que o Ministério Público do Rio Grande do Sul se socorreria de manobra claramente abusiva e, pior: lograria êxito!
Saltando instâncias recursais as quais, cada uma a seu turno, seriam competentes para decidir sobre a liberdade provisória/prisão imediata dos réus, a acusação peticionou diretamente ao eminente ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal (SL 1.504). Este, por sua vez, concede a medida invocando fundamentos como "a potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público" e abalo à "confiança da população na credibilidade das instituições públicas, bem como o necessário senso coletivo de cumprimento da lei e de ordenação social", em uma completa subversão à proteção constitucional da inocência em prol de um suposto interesse público da sociedade em ver os acusados cumprindo, desde logo, a pena.
Impossível não lembrar, diante das circunstâncias, das palavras autoritárias de Francisco Campos na exposição de motivos do CPP/1.941:
"As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum".
Referindo-nos à expressão contida no pedido liminar feito pelo MP-RS, como a liberdade dos réus é "dano irreparável" se a Constituição Federal assegura o direito à presunção de inocência (cuja extensão vai até o trânsito em julgado) a todo e qualquer cidadão? Em que pese a Lei "Anticrime" tenha previsto a execução antecipada no júri nos casos de condenações a penas superiores a 15 anos, o STJ tem entendido por não aplicar a medida enquanto pendente no STF a análise de sua (in)constitucionalidade. Ou seja, o MP-RS sabia qual resultado lhe aguardava se seguisse à risca as regras do jogo e batesse nas portas corretas.
E se tivéssemos uma ordem jurídica minimamente saudável, em dia com as promessas constitucionais, tal pedido estapafúrdio teria sido prontamente não conhecido. Se as decisões devem se fundamentar na autoridade obrigatória das normas jurídicas, o deferimento do pedido formulado pelo Ministério Público do RS diretamente ao STF a partir de "atividade legislativa própria" padece de fundamento legítimo.
A possibilidade de suspensão de decisões "contra o Poder Público" é prevista em diversas leis (7.347/85, artigo 12, § 1º; 9.407/97, artigo 16; 12.016/09, artigo 15 e 8.038/90, artigo 25), além da Lei 8.437/92, suposto fundamento da decisão proferida pelo ministro Fux. A Lei 8.437/92 decorreu do "devido processo legislativo" (Marcelo Cattoni), em que o Parlamento estabeleceu, na restrita hipótese de "concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público", a possibilidade excepcional prevista no artigo 4°:
"Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas".
No entanto, não é difícil constatar que no caso em tela a ação não é movida contra o Poder Público. Trata-se de ação penal, justamente exercida pelo Estado, via Ministério Público, contra os acusados. Logo, o pressuposto necessário à aplicação da Lei 8.437/92 (liminar ou tutela "contra o poder público") mostra-se ausente.
Aos que vejam a partir dos supostos "bons argumentos" trazidos pelo ministro Fux, trazemos algo para reflexão: segue-se da decisão que quando qualquer juiz brasileiro conceder liberdade a um acusado, relaxar um flagrante, o presidente do respectivo tribunal, em decisão de caráter político e não jurídico ("o pedido de suspensão ostenta juízo político", AgRg no AREsp 126.036/RS, ministro Benedito Gonçalves, j. 04/12/2012), fora do contexto das "regras próprias do Processo Penal", poderá decretar a prisão de quem acreditar "conveniente" à garantia da "segurança". Mas o papel da crítica acadêmica é o de criticar e apontar os riscos sistêmicos de decisões premidas pelas contingências e/ou populismo.
Neste ponto, no que se refere ao caso em apreço, faz-se importante um esclarecimento: não se trata de insensibilidade quanto à dor das vítimas e seus familiares (muito pelo contrário), mas sim de reivindicar respeito, que deveria ser pacífico, às regras sem as quais um Estado Democrático de Direito perde seus contornos. As surpresas processuais promovidas pelos que atropelam o devido processo e a presunção de inocência (que é operativa até que o último recurso seja julgado), longe de contribuírem ao alcance de um desfecho justo e legítimo, servem ao justiçamento.
Vale lembrar que quanto maior a gravidade dos fatos e da ofensa imputada, tanto maior deve ser a preocupação com o respeito às garantias processuais dos acusados, a fim de assegurar a justiça da decisão e a legitimidade da sanção eventualmente imposta. No entanto, esta equação se apresenta de maneira inversa na medida em que entra em cena o fator mídia. Tensões graves se instauram entre os delitos-notícia e o devido processo legal, na medida em que aqueles reclamam, imperativamente, as penas-notícia — para cujo alcance o respeito à presunção de inocência se coloca como verdadeiro entrave [1].
E não se diga que a influência da mídia acomete apenas os cidadãos. A injusta condenação dos quatro acusados pelo júri da Boate Kiss não pode ser colocada apenas na conta dos jurados, sob o argumento de que eles — e apenas eles, em razão de sua falta de experiência técnica — seriam suscetíveis aos clamores sociais e apelos midiáticos. De fato, a influência que sofreram é inequívoca, ainda mais diante de alguns aspectos próprios da configuração do procedimento brasileiro de júri, que pouco contribuem para a racionalidade das decisões dos cidadãos. Seria verdadeiramente surpreendente se outro fosse o resultado, pois tudo parece ser desenhado para que as influências midiáticas entrem em cena e a racionalidade sobre os fatos mantenha-se ausente. No entanto, para o que queremos chamar atenção é que aqueles de quem não se esperava tamanha permeabilidade ao clamor público foram justamente os que mais tiveram suas atuações pautadas pelos apelos midiáticos — a julgar pela aludida suspensão abusiva dos efeitos do habeas corpus em prol de um suposto interesse público, mas também pela própria decisão que convenientemente submeteu o julgamento do caso ao tribunal do júri.
Em outras palavras, a injusta condenação de Elissandro, Mauro, Luciano e Marcelo pelo tribunal do júri já se delineava a partir da decisão, em sede de pronúncia, que entendeu por bem lhe reconhecer a competência para julgamento dos fatos com base na esdrúxula fórmula in dubio pro societate:
"A desclassificação, portanto, nesta etapa procedimental, só pode ocorrer quando o seu suporte fático for inquestionável e detectável de plano. Se, entrementes, deparar-se o julgador com mais de uma versão em face às provas existentes nos autos, a pronúncia é o caminho a ser seguido, eis que na dúvida deve o processo ser julgado pelo Tribunal do Júri".
Ou seja, diante da simples existência de mais de uma versão explicativa para os fatos com base nas provas, sendo uma delas (independente de seu grau de confirmação) compatível com o reconhecimento da competência do júri, pronuncia-se os acusados. E continua o magistrado:
"(…) Com o fito de proceder com uma desclassificação, precisa concluir, taxativamente, que não vislumbra crime doloso contra a vida. E isso deve ser demonstrado de modo diáfano, manifesto, sob pena de invadir, indevidamente, a seara de competência do Tribunal do Júri" [2].
O que faz com que se conclua, segundo esse raciocínio, que se estabelece para esta fase — a qual deveria se consubstanciar como um controle, um filtro de admissibilidade da acusação perante o júri — um standard probatório exigente exatamente para desconstituir a hipótese de existência de dolo (elemento que determina a competência do júri nos crimes contra a vida). Ou seja, presume-se o dolo (eis que se presume a competência do júri), cabendo à defesa provar cabalmente sua inexistência para lograr a desclassificação.
Não é difícil verificar, a partir desse raciocínio, que "além de desenfocar o debate e não apresentar base normativa, o in dubio pro societate desvirtua por completo o sistema bifásico do procedimento do júri brasileiro, esvaziando a função da decisão de pronúncia", conforme decisão da 2ª Turma do STF, de relatoria do ministro Gilmar Mendes (ARE 1.067392/CE).
Mas como era de se esperar, dificilmente a "pena-notícia" de que se clamava em um "delito-notícia" de tais proporções seria alcançada por meio de um julgamento técnico e fundamentado, conduzido por um juiz profissional. Nesse ponto, válido é o alerta [3] de Evandro Lins e Silva [4]:
"O juiz lava a mão como Pilatos e entrega o acusado (que ele não condenaria) aos azares de um julgamento no Júri, que não deveria ocorrer, pela razão muito simples de que o Tribunal de Jurados só tem competência para julgar os crimes [dolosos] contra a vida quando este existe, há prova de autoria ou participação do réu e não está demonstrada nenhuma excludente ou justificativa." (Destaques nossos)
Portanto, falharam os mecanismos processuais desenhados para evitar essa espécie de erro. Falharam os responsáveis por bem exercer o respectivo controle, tanto na opção pela denúncia por crime doloso, quanto na etapa em que se deveria controlar a admissibilidade desta acusação perante o júri, reconhecendo sua competência somente diante de prova de materialidade e indícios suficientes de autoria — cuja decisão deve se orientar a partir de um standard probatório adequado. Falhou, ainda, aquele que deveria controlar o modo pelo qual os jurados recebem a informação necessária para, a partir daí, compreender as questões postas e decidir adequadamente os fatos – constatação que se extrai, no mínimo, pela má redação dos quesitos propostos. Falhou aquele que, em última instância, deveria zelar pelo máximo respeito à Constituição e à ordem jurídica e o respeito às regras do jogo democrático, assegurando a efetividade da presunção de inocência frente aos riscos de aplicação de norma cuja inconstitucionalidade está sob questionamento (RE 1.235.340/SC).
O particular tem direito de viver seu luto, e seu enorme sofrimento certamente torna compreensíveis os desejos mais humanos que possa ter. Mas é precisamente por isso que existem as instituições: sobretudo em cenário de forte comoção social, cabe às instituições fazer aquilo que se não pode exigir dos particulares; especialmente decidir contramajoritariamente. Confundir o papel das instituições com o desejo dos particulares representa enorme retrocesso civilizatório.
No fundo, a defesa que se deve fazer das instituições — notadamente daquelas da administração da Justiça — há de refletir a inarredável consciência de que as funções elementares que lhes são confiadas foram rigorosamente respeitadas, sobretudo aquela de defesa da Constituição e das leis. Não é isso, todavia, o que tem acontecido em larga escala e por inúmeros motivos, razão por que se está a viver uma insuportável insegurança jurídica. Para momentos assim, são preciosas as lições do abade Lacordaire, no sentido de que "a liberdade escraviza e a lei liberta" [5].
[1] BATISTA, Nilo. Mídia e Sistema Penal no Capitalismo Tardio. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT, ano 9, n. 36, 2001, pp. 257-272.
[2] Conforme se extrai da trasncrição presente no RESP 1.790.039/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti.
[3] Como bem lembrado por Bruno Seligman de Menezes e Mario Luís Lírio Cipriani: https://www.conjur.com.br/2021-dez-20/opiniao-boate-kiss-uso-regras-la-carte
[4] SILVA, Evandro Lins e. Sentença de Pronúncia. In: Boletim IBCCRIM. nº 100, mar. 2001.
[5] LACORDAIR, Henri-Dominique. Conférences de Notre-Dame de Paris. Tomo Troisième. Paris: Librairie Poussielgue Frères, 1872, p. 494: "Sachent (…) qu’entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime, et la loi qui affranchit" ("Saibam (…) que entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre o senhor e o servo, é a liberdade que oprime e a lei que liberta").
Excelente artigo.
Não parem.
Feliz Natal e muita força para o combate em 2022 !!!
O caso da Boate Kiss é um excelente caso para ser levado à CIDH e com todos os elementos para ser levado à Corte IDH.
O art. 8.2.h da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, mais de uma vez analisado pela Corte IDH, exige um recurso ordinário ao segundo grau de jurisdição, com amplo revolvimento de provas e questões de direito. E.g. Barreto Leiva vs. Venezuela e Mohamed vs. Argentina.
O STF para afirmar que a Constituição é taxativa e soberana de modo absoluto ficará na situação de ter de afirmar categoricamente que exige a denúncia imediata da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, por força de seus arts. 1 e 2, e exige também a denúncia da Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1968, arts. 26 e 27. Denunciar a CADH é complicado, art. 5º, §2º, da CF/88. Denunciar a Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1968 é tão complicado, no sentido de sinalizar para o mundo que o Brasil adere a uma política digna de quase uma Coreia do Norte, seria comprar uma briga diplomática em dimensões nunca vistas. O Chile, Caso Olmedo Bustos e otros vs. Chile (2001), tentou, mas aceitou modificar sua Constituição por força dos arts. 1 e 2 da CADH. No Brasil seria caso de rever o CPP e haver interpretação conforme. Trabalho interessante para Advocacia pela frente. Não adianta o CNJ recomendar que os Juízes respeitem as decisões da Corte IDH e a Convenção Americana quando o próprio STF é quem sustenta confrontos diretos com a Corte IDH na questão controle difuso de convencionalidade. Há muito mais por vir, por acontecer. Há quem possa delirar acreditando que o Brasil é um país que não precisa de nada do mundo, podendo se manter soberano e isolado, mas isso é filosofia Juche da Coreia do Norte...
Hoje em dia é um lugar comum tentar reduzir tudo à "narrativas", a "especulações e fake news". O link do próprio CNJ, recomendação do próprio CNJ de seguir a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e decisões da Corte IDH. Como, se o STF é o primeiro a dizer que não cumpre decisões como Gomes Lund e outros vs. Brasil, Herzog vs. Brasil.
https://www.cnj.jus.br/cnj-r
O que causa espanto é a indignação de alguns quando se faz JUSTIÇA. Claro fica muito fácil se indignar quando não se perdeu nenhum ente querido na tragédia!
Senhores, longe de mim refutar pessoas tão cultas e conhecedoras de palavras que só vemos no próprio código penal! Minha única experiência no assunto são 20 anos de trabalho em casas noturnas sendo 10 deles em uma das mais luxuosas de SC, mas decidi me posicionar mesmo assim! Senhores ao ler "INJUSTA SENTENÇA " me passou pela cabeça que alguns nunca chegaram nem perto e muito menos viveram a irreparável perda de alguém que ama por irresponsabilidade de outros! A sentença é tão justa como é apropriada e conveniente quando se pensa que não uma, mas dezenas de pessoas tiveram suas vidas ceifadas e outras centenas de parentes ficaram com uma marca para todos últimos dias de suas vidas por causa da tragédia! FUX para mim é tão podre quanto toda a cúpula do STF que como sabemos utilizam seus cargos para questões pessoais, porém essa caso NÃO, NÃO é pessoal e o senhor excelentíssimo juiz agiu de forma a manter a justiça mínima para esses empresários que muito provavelmente passarão menos de 3 anos cada um preso porque nossas leis permitem as progressões de regime em caso de bom comportamento! Não havendo nenhuma prova da imparcialidade do juiz de primeira instância que se faça justiça logo e que eles cumpram esse pena LEVE de imediato!
Tribunal do Júri em crime culposo é aberração jurídica. Até no futebol inventou-se q mão na bola é dolo eventual.
Quero ver a competência desta parte de judiciário Bolsonarista condenar o GENOCIDA por centenas de milhares de vidas que foram ceifadas por dolo eventual, tem centenas de provas da negligência e incompetência deste mandatário do executivo.
Na minha opinião não houve supressão de instância. A liminar foi concedida pelo TJRS e cassada pelo STF. O contraditório foi respeitado, assim como a defesa estava pronta para não permitir o cumprimento da pena no momento do pronunciamento no Júri, a acusação também estava atenta para não permitir que esse cumprimento pudesse procrastinar ao longo do tempo pela satisfação da justiça, parabéns MPRS!
Jamais se pode esquecer das conhecidíssimas decisões do Supremo Tribunal Federal ao negar conhecimento de Habeas Corpus per saltum. Ou seja, chega-se a exigir o denominado Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com vistas a evitar a supressão de instâncias. Apesar de questionado tal ato, ainda tem sido cumprido pelos tribunais superiores, apenas conhecendo do recurso em hipóteses em que se deve conhecer de ofício. Aqui estamos a tratar da preciosa garantia de liberdade. Regulamentaram o conhecimento do HC nesses moldes. Fux fez o contrário, manteve rigoroso tratamento ao HC e afrouxou a regra referente aos modelos impugnação existentes. Ou seja, rigor a quem esteja em risco de perder a liberdade e liberalidade a quem busque a punição. Inverteu totalmente o sistema processual. Mas não se pode esperar muito de quem não tenha conhecimento técnico em matéria processual-penal-constitucional.
Bom
Pois bem, é possível questionar a atitude do Ministério Público ao engendrar tal artifício, uma vez que viola os deveres funcionais de proceder de boa-fé no processo penal, como garantidor da aplicação correta da lei. Manobra em face da lei seria algo admitido? Aliás, tal situação, ao que me parece, não encontra precedentes no país. Afinal, o Ministério Público é ou não o fiscal da lei?
Temos um problema muito grave de falta de efetividade do processo penal no Brasil, causada por brechas na legislação e por uma dúbia jurisprudência, que só beneficia os mais ricos, aqueles que possuem muitos recursos para se defender em juízo. Deixar um réu em liberdade após já ter sido condenado pelo tribunal do juri representa um desrespeito à soberania da decisão dos jurados. É preciso acabar definitivamente com essa divergência que existe entre juízes e tribunais sobre a prisão ou não de um réu condenado pelo juri, em que nao há mais a presunçáo de inocência, com a adoção de uma regra uniforme para ser cumprida por todos os juízes e tribunais. Não se justifica essa diferença de tratamento entre ricos e pobres, como se tem visto no Brasil, em que uns têm que permanecer presos, enquanto outros, mesmo após condenados, têm que permanecer livres. Temos visto que sempre que pessoas da elite sofrem alguma restrição da liberdade em processo penal há uma reação desproporcional contra o membro do Poder Judiciário com o objetivo de desacreditar a sua decisão, o que viola a independencia do magistrado ao proferir decisão e ainda o desestimula a permanecer no cargo. Tem-se mesmo a impressão de que juízes de 1º grau e até o próprio Supremo Tribunal Federal estão proibidos de decretarem o cumprimento imediato da pena, quando se trata de réus condenados no tribunal do juri, quando pertencentes a certos grupos privilegiados de cidadãos intocáveis. Então, para que serve o processo penal no Brasil ? Serve pra legitimar tratamento discriminatório entre pessoas, beneficiando ricos e prejudicando pobres e aqueles que não possuem descendência européia.
Promotor?
Sua opinião não poderia ser diferente. Por sinal, minimalista e paupérrima.
Nenhum entendimento jurisprudencial deve sobrepor-se à CF e a Lei. A decisão do Júri é soberana e há lei prevendo o cumprimento da pena após condenação pelo júri quando a pena ultrapassa 15 anos. Isto é LEI e tem de ser cumprida. Tribunais não pode legislar, e sim, aplicar a Lei. ERROU o TJMS. Errado as expressões "em que pese a lei xx, porém, o STJ entende diferente". Errado porque o tribunal se coloca acima da Lei vigente no país. Precisamos, URGENTE, respeitar o império da lei, o Estado de Direito. Tribunais não podem usurpar o Poder Legislativo.
Admiro muito os autores do texto, os quais tenho não só na mente, como na biblioteca, como referências diferenciadas. No entanto, ouso criticar o texto, que de certa forma revelou-se carente de abordagens importantes, como a ameaça de morte imposta ao instituto do Habeas Corpus. Confesso que esperava mais, há muito mais coisa a ser dita desse julgamento e consequências.
Feliz e plausível artigo.
Infelizmente o processo penal é uma cocha de retalhos. NÃO HÁ uma regra clara de maneira que se possa, pelas circunstâncias de cada caso, prever os possíveis resultados. O que vejo é que cada ator erige sua própria regra, e detalhe, tais regras variam de acordo com o tempo ou espaço, com o personagem ou efeito dos olofotes.
No processo penal brasileiro, o delegado têm sua regra, o promotor outra e o juiz outra e se subir de instância outra ainda...
A defesa nos últimos dias tem sido apenas mero elemento formal.
Fico pensando, como pode aquele que é por natureza responsável por fiscalizar fechar os olhos a princípios tão caros à democracia e à dignidade da pessoa humana? De outro lado é de se esperar que aconteça no plano material, se considerarmos que essa inversão começou lá em cima (Ezequiel 28:12-15).
Gostando ou não, se é jusyo ou não, uma coisa é o caso em comento NÃO É NUNCA FOI E NUNCA SERÁ CRIME DOLOSO. Esse é o típico caso em wue de fato o juiz LAVOU AS MÃOS, só que tem um detalhe, por mais que tenha lavado as mãos ele tirará os anis de cadeia junto com os condenados por via transversa e ilegítima.
Por fim, uma ponderação, o sistema processual penal brasileiro padece de meios eficazez para equilibrar as armas, exustem nesse contexto pelo menos 7 elementos a favor da acusação:
1. A vítima, quando viva;
2. Os familiares da vítima;
3. A imprensa;
4. PM's
5. PC's
6. Ministério Público;
7. Juizes.
E a defesa tem o que? Temos sim o desejo de muitos de que ela (a defesa) simplesmente não existisse!
A CIDH não tem como função atuar como tribunal de apelação da justiça penal dos países da América, ainda mais quando se trata de julgamento pelo tribunal do juri, já que o juri é um tribunal soberano. Há evidências claras da responsabilidade dos condenados por uma cadeia de atos sucessivos, que provocaram a tragédia do incêndio da boate, com fortes suspeitas, até mesmo, de que tenham sido planejados. Todos os órgãos públicos falharam ao não ter interditado aquela boate, que não tinha a menor condição de funcionamento. Essa questão da justiça interna brasileira não deverá passar nem pelo juízo de admissibilidade. Evidente que não passará nem pela Comissão.
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