Bem de família dado em caução de aluguel comercial é impenhorável

…+
Por isso, não há razão alguma para admitir penhora do bem de família sob o fundamento da disposição pelos fiadores ao prestarem a caução real, porque esta é nula de pleno direito.
Outra seria a solução se a caução real fosse prestada exclusivamente. Aí o imóvel objeto da caução real claramente ficaria fora da proteção da Lei 8.009/1990 por se tratar de garantia real similar à hipoteca ou à alienação fiduciária em garantia, ou ao penhor, além de se distinguir também com clareza solar da fiança, tanto que aquela está prevista no inciso I, ao passo que esta tem previsão no inciso II do art. 37 da Lei Inquilinária.
A solução dada, a meu ver, enceta contradição com outros julgados do STJ pelos quais admitiu a penhora do bem de família outorgado como garantia real (hipoteca ou alienação fiduciária em garantia) em outras espécies de contrato sob o fundamento de que a impenhorabilidade implicaria violação à boa-fé objetiva, constituindo genuíno “venire contra factum proprium”.
Portanto, no caso ora comentado, andou bem o STJ, mas, s.m.j., a aplicação da Lei 8.009 deveria ser menos em razão da natureza da garantia (caução real) ou do fato da disposição do bem pelos fiadores, do que da nulidade dessa garantia, por se tratar de garantia exigida em duplicidade no contrato de locação, o que é vedado pelo parágrafo único do art. 37 da Lei Inquilinária.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Em primeiro lugar, há que se distinguir os conceitos que intervêm no caso. Caução é o nome que se dá a toda modalidade de garantia adotada para se acautelar o credor quanto ao crédito que possui. Nesse sentido, pode ser real ou pessoal. A caução prevista no art. 37, I, da Lei 8.245/1991 claramente não é caução fidejussória. Isto porque o mesmo dispositivo prevê, no inciso II, a fiança como caução fidejussória em contrato de locação.
O problema a meu ver aí é que o contrato em questão (examinei-o nos autos do processo) prevê garantia fidejussória, prestada por terceiros (um casal). São estes terceiros que prestam a “caução real” prevista no art. 37, I, da Lei Inquilinária.
Ora, no meu modesto sentir, a solução está na Lei Inquilinária. A caução real prestada na cláusula em que é também prestada a fiança pelos fiadores afigura-se manifestamente nula de pleno direito.
Sendo o contrato de locação, a fiança pode ser prestada no próprio contrato como também em instrumento apartado. No caso, foi prestada no bojo do contrato. De acordo com o parágrafo único do art. 37 da Lei 8.245, só se admite uma modalidade de garantia, sob pena de nulidade.
Essa disposição legal é instituída em favor da parte mais fraca, o locatário. Daí que, prestada a fiança, esta é a única garantia que vale, sendo nula de pleno direito a renúncia pelos fiadores à proteção do bem de família inserida, como se verifica do contrato, bem como também se me afigura nula a garantia de caução real do imóvel que, no caso, foi expressamente prestada na mesma cláusula com fundamento no art. 37, I, do mesmo diploma, o que demonstra plenamente a exigência de mais de uma modalidade de garantia.
+...

Brilhante as ponderações sobre a decisão.

Prezados colegas, quero ressaltar que precisamos também observar as variáveis anteriores a assinatura do contrato, como padrões de comportamentos humanos que ainda muitas vezes não foram identificados na literatura do direito, mas estão presentes nos fatos e identificados em outros bolsões de conhecimento como psicologia, história, sociologia e obras literárias de grandes autores.
Temos um caso emblemático da Vencedora da quarta edição do BBB, em 2004, a ex-babá Cida que disse ter perdido os R$ 500 mil recebidos pelo programa, após virar fiadora de uma ex-assessora no aluguel de uma casa. Ela perdeu tudo que ganhou sem saber e ter plena consciência do risco de ser fiadora, justamente por confiar de boa-fé em uma relação de amizade.
Segundo pesquisa realizada em 2011 pelo Instituto Paulo Monteiro sobre alfabetização, apenas 8% da população está plenamente capaz de ler textos complexos e saber interpretá-los corretamente. Muitas pessoas acham que sabem o que estão fazendo ao assinar um contrato, mas não verdade não sabem. E muitas vezes não sabem que não sabem.
Em nosso ambiente jurídico existe um padrão predominante nas decisões sobre dívida de aluguéis que favorece mais ao proprietário de imóvel nas ações de execução. As imobiliárias perceberam isto e usam o seu corpo jurídico para elaborar contratos "de adesão" com os locatários com cláusulas com bens envolvidos. Em vez de usar a ferramenta de ação de despejo para retirar o inquilino do imóvel, preferem que se crie mais dívidas porque sabe que poderá penhorar um bem de um fiador, e por ter um contrato, não precisa passar pela ação de conhecimento. Ocorre que em 92% dos casos as pessoas que colocam um bem familiar em garantia são pessoas vulneráveis cognitivamente e precisam da proteção do Estado.

O sistema está organizado sobre uma base de responsabilidade. A função social do Direito, “rectius” do ordenamento jurídico é a organização e o controle social. Por isso, o Direito tem uma vocação conservadora, pois só a conservação dos padrões de comportamento no tempo poderá aportar para todos a desejada e esperada estabilidade que se traduz em segurança jurídica.
Não é por outro motivo que o ordenamento possui dois preceitos basilares. O primeiro é que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O segundo é que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece.
Não se desconhece que há pessoas analfabetas e semianalfabetas. Porém, nem o analfabetismo, nem o semianalfabetismo constituem causas excludentes da responsabilidade de alguém. Toda pessoa maior possui é considerada pelo ordenamento capaz para os atos da vida e, por isso mesmo, responsável pelos atos ilícitos que cometer e pelas obrigações civis que contrair.
Essa estória de pessoa de poucas luzes, que agiu de boa fé confiando em que o afiançado pagaria suas próprias obrigações não impressiona. Quem aceita ser fiador de outra pessoa sabe que a fiança é uma garantia dada para a hipótese de o afiançado falhar no cumprimento da obrigação. O fiador diligente, embora deposite plena confiança no afiançado, não deve, jamais, deixar de fiscalizar a relação em que assumiu a obrigação de garante. Quando menos, deve ter a diligência de exigir a introdução de cláusula condicional resolutiva por meio da qual o credor deverá informar ao fiador sempre que ocorrer o inadimplemento do afiançado, com no máximo um ou dois mês da atraso no pagamento da prestação, sob pena de a fiança caducar quanto aos demais meses.
+…

…+
Com essa providência, independentemente da confiança que o fiador deposita no afiançado, ele se acautela da dimensão do débito que poderá vir a ser cobrado.
Não concordo que o contrato de locação seja um contrato de adesão. Há, sem dúvida, cláusulas que protegem o locador, sem as quais este não se disporá a alugar seu imóvel. No entanto, há também largo espaço para negociação entre as partes, de modo que um fiador tem sim o poder de exigir a inserção de cláusulas resolutivas da fiança, porque também interessa ao locador que o aluguel seja garantido e pago.
A não ser assim, o que o senhor sugere subliminarmente em seu comentário é que as pessoas analfabetas e semianalfabetas são pessoas incapazes, ou relativamente capazes. O reconhecimento dessa condição só é possível pela lei, e se assim fosse, todas essas pessoas não estariam aptas para os atos da vida civil, de modo que todas deveriam ser interditadas, sujeitando-se a todos os efeitos da interdição, o que implicaria a impossibilidade de trabalharem, contratarem, contrair obrigações, participar de eventos e muito mais, a menos que obtenham autorização de seus respectivos curadores.
Levado às últimas consequências, o seu argumento acarretaria que uma multidão verdadeiramente enorme, equivalente a 92% da população, deveria ser declarada incapaz ou relativamente capaz, já que apenas 8% tem aptidão para ler, compreender e interpretar corretamente textos complexos.
Em síntese, o Brasil não seria apenas o país dos corruptos, ladrões de ocasião. Seria também o país dos incapazes e dos relativamente capazes. Daí a defender que 92% da população não está apta a votar e a exercer os direitos de cidadania é um passo curto.
+...

...+
O país seria uma república de 8% da população.
O absurdo da sua tese, com todo o respeito, é ululante, sobre ser ela completamente antijurídica.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

...+
se se tratar de fiança, e os fiadores não pagarem o débito locatício do afiançado, seu imóvel familiar pode ser penhorado (Lei 8.009/90, art. 3º, VII); se se tratar apenas de caução real, a qual em tudo equivale à hipoteca, o imóvel pode ser penhorado (art. 3º, V) por força do respeito à boa-fé objetiva, vedado o comportamento contraditório, na esteira de diversos julgados do STJ.
Portanto, na verdade, errou o STJ. A penhora do imóvel é possível em qualquer caso.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

...+
Então, sob essa perspectiva, o recurso do locador nem poderia ser conhecido pelo STJ.
Apenas para esclarecer, se a garantia fosse exclusivamente a caução real, equiparável à hipoteca, a execução deveria ser contra a locatária, porque foi ela que apresentou a caução real em garantia, tendo os proprietários do imóvel caucionado apenas consentido com o gravame, e, nessa condição, tecnicamente, deveriam ser apenas intimados da penhora do imóvel quando da execução aparelhada contra a locatária, oportunidade em que poderiam pagar o débito para remir a caução.
Novamente, a solução está na lei, e não fora dela nem em invencionices judiciais.
Assim, emendo minha conclusão anterior, o STJ não poderia conhecer do recurso por aplicação da Súmula nº 7, salvo se pré-questionada a questão da interpretação da cláusula 19 do contrato para determinar se a garantia ali estabelecida é dúplice, contendo fiança e caução real, ou apenas caução real. Nessa hipótese, o STJ poderia anular o acórdão do TJSP para que este apresentasse a interpretação daquela cláusula. Se concluísse tratar-se apenas de uma única garantia, a de caução real, a execução teria de ser extinta por ter sido agitada contra quem não é devedor, mas pessoa que apenas aportou seu consentimento com o gravame do seu imóvel, outorgado como garantia real. Se concluísse haver duplicidade de garantia, aí sim, deveria declarar a nulidade da caução.
Todavia, como a impenhorabilidade do bem de família não se aplica nos casos de fiança em contrato de locação, a conclusão final é o que se chama de dilema convergente. Em qualquer hipótese, a penhora do imóvel seria possível, pois:
+...

Retorno ao tema para aduzir o seguinte.
De acordo com o contrato de locação, sua cláusula 19 tem o seguinte conteúdo:
“19) O senhor Fulano, brasileiro, aposentado, casado, portador do RG nº XXXXX SSP/SP e do CPF n° XXXXX e sua esposa, Sra. Beltrana, brasileira, do lar, portadora do RG n° XXXXX SSP/SP e do CPF n° XXXXX, ambos residentes e domiciliados na R. Tal n° X, apto. X, Santos/SP, assinam o presente contrato na qualidade de GARANTIDORES e renunciando a eventual proteção de bem de família, oferecem, nos termos do artigo 37, I da Lei 8.245/91, em caução, autorizando, nos termos do artigo 38 § 1º, parte final do mesmo diploma legal, o registro/averbação da mesma perante o C.R.I. competente, o imóvel a seguir descrito (matricula XXXX do 2º C.R.I. de Santos), sendo que a presente garantia perdurará até a entrega das chaves e efetiva desocupação do imóvel objeto da presente”.
Ao referir aos intervenientes como GARANTIDORES, traduz claramente obrigação pessoal deles em pagar o débito ante a falha da locatária em fazê-lo. Ou seja, institui verdadeira fiança, mesmo sem usar a palavra “fiança” ou “fiadores”.
Tanto isso é verdade, ou seja, que até o locador entendeu que a cláusula 19 institui obrigação pessoal contra os que ali figuram qualificados como GARANTIDORES, que propôs execução por quantia certa contra devedor solvente por título extrajudicial.
No entanto, o acórdão recorrido não faz qualquer alusão a essa circunstância. Então, a questão depende de interpretação dos fatos processuais (a propositura de execução contra devedor por título extrajudicial) e da cláusula contratual, tudo no sentido de se concluir tratar-se de duplicidade de garantia vedada pelo parágrafo único do art. 37 da Lei 8.245, o que esbarra no óbice da Súmula/STJ nº 7.
+...

Ninguém duvida da distinção entre caução real e fiança. A própria Lei 8.245/90 as elenca em incisos diferentes do art. 37.
O ponto em questão é saber qual a diferença entre caução real de imóvel e hipoteca. Não encontrei nada na doutrina que identificasse uma diferença sensível entre uma coisa e outra. Na verdade, caução é um termo genérico para garantia. Caução real é hipoteca, penhor, anticrese, depósito em dinheiro ou títulos de crédito. Caução pessoal é fiança, aval, sendo a primeira também designada como caução fidejussória.
Quanto ao argumento de que deve ser provada a violação à boa-fé objetiva, esta se mostra “in re ipsa”, pois se uma pessoa oferece seu bem de família em garantia real de uma dívida (caução, portanto) e depois, quando o credor pretende executar essa garantia para satisfazer o crédito inadimplido, aquela pessoa alega que a garantia dada é ineficaz porque protegida pela impenhorabilidade prevista como proteção do bem de família, então pratica ato contraditório, viola a boa-fé objetiva, à medida que o ato de disposição com a outorga da garantia foi ato de vontade manifestado livremente.
O que se passa é que a pessoa aceitou dar o bem em garantia e sobre ele constituir o gravame e depois, quando o credor pretende haver a execução dessa garantia, aquele alega que não pode ser excutida ou seja, foi garantia dada de araque. Só numa justiça de araque também, que para uns aplica a Súmula nº 7 e para outros não, sem qualquer razão lógica que justifique a diferença de tratamento jurídico aplicado.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Ou seja. Tentam fazer de tudo para dar segurança juricida e liberdade nas relações Inter cidadãos mas não conseguem. A Justiça não se entende.