Lei nº 13.655/2018: Lindb no passado, presente e futuro

As alterações provocadas pela Lei Federal nº 13.655/2018 à denominada Lindb [1] (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) representaram uma verdadeira revolução no ordenamento jurídico pátrio, incorporando uma série de preceitos inspirados no pragmatismo jurídico [2] e objetivando, em última análise, racionalizar e tornar mais efetiva a atividade administrativa.

Como é natural a qualquer mudança, esta não passou ilesa às críticas, assim como não escapou às tentativas de fragilização e ao comportamento reticente em sua aplicação. No entanto, aproximando-se dos cinco anos de sua vigência, e considerando os efeitos do contexto mundial de pandemia e crise econômica [3], a referida lei tem paulatinamente ganhado espaço como ferramenta de interpretação das normas de direito público.

Para que seja possível traçar expectativas para o futuro, é imprescindível proceder a um resgate histórico que, de fato, evidencie os objetivos da lei e o papel ao qual ela se destina. Nesse sentido, é preciso rememorar que, com a promulgação da Constituição de 1988, o Estado brasileiro teve impostos a si desafios dos mais complexos, com a prescrição de objetivos e a consolidação de uma série de direitos fundamentais individuais e coletivos, em uma estruturação administrativa complexa a qual exigiu a ampliação da margem de liberdade concedida aos gestores públicos para, satisfatoriamente, buscarem soluções às suas incontáveis novas competências.

Dado o crescimento exponencial do risco de desvios de finalidade decorrentes desse fenômeno, a própria Constituição dedicou-se a estabelecer mecanismos de controle da Administração Pública e reconhecer a relevância de órgãos como o Ministério Público e os Tribunais de Contas nesta empreitada [4]. Ocorre que décadas se passaram e uma nova dinâmica de hiperativismo do controle [5], com pouca (ou nenhuma) deferência em relação às escolhas da administração, marcada pela invalidação de atos sem robusta justificativa e pela penalização de agentes públicos de maneira desproporcional, acabou por promover o amedrontamento, a inércia administrativa e fuga à criatividade na busca de soluções.

No ano de 2015 foi apresentado ao senador Antonio Anastasia um anteprojeto de lei que se converteu no PLS nº 349/2015. Em 2017, o projeto foi enviado à Câmara dos Deputados e, em 2018, foi sancionada a Lei Federal nº 13.655/2018 pelo presidente Michel Temer.

Acima de tudo, poder-se-ia dizer que a edição da Lindb visava promover um verdadeiro "giro pragmático" [6] no desenvolvimento do Direito Administrativo pátrio, estabelecendo bases hermenêuticas e procedimentais capazes de corrigir o direcionamento à abstração excessiva, à falta de razoabilidade e ao autoritarismo, em uma abordagem amparada no contextualismo e no consequencialismo; isto é, ciente do contexto em que as decisões são tomadas e das repercussões possíveis advindas de cada uma delas. Buscava-se, assim, o zelo pela segurança jurídica, sobretudo para o gestor; a criação de bases à inovação; bem como a remodelação do controle da administração — de um padrão invalidador e punitivista para um padrão eficiente.

É certo, contudo, que as objeções das mais variadas matrizes vieram, desde os órgãos de controle [7] até a doutrina especializada. Além do questionamento acerca de um suposto déficit democrático para a sua aprovação, diante da ausência, por exemplo, de audiências pública s[8], alegou-se que a possibilidade de criação de um regime de transição afrontaria a separação de Poderes [9] e o forte consequencialismo geraria indeterminação pelo risco da imprevisão sobre o futuro, além de possibilitar prática de corrupção diante do seu suposto subjetivismo.

Entretanto, é inegável a origem científica do PL, fruto de intenso debate acadêmico e estudos desenvolvidos por décadas, além da regular tramitação nas Casas Legislativas [10]. Ademais, a ideia de "regras de transição" já existia no direito brasileiro e não nos causa espanto: aceitamos a modulação de efeitos nas decisões judiciais [11] sem encará-las como atividade legislativa. Por fim, houve um manifesto fortalecimento da motivação — já que esta é a única via para a adequada descrição do contexto enfrentado e as consequências vislumbradas —, além do mais, as consequências, ainda que potencialmente imprecisas, são dotadas de maior cientificidade do que a retórica dos princípios, dada a sua refutabilidade [12].

E, se houve uma "prova de fogo" para testar esse "giro pragmático" como necessário, ela parece se identificar com as normas editadas no bojo da pandemia de Covid-19, cujo exemplo paradigmático pode ser observado na MP nº 966/2020, com conteúdo, inclusive, muito semelhante ao incorporado pela Lei Federal nº 13.655/2018 [13]. Vale dizer que o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre tal conteúdo, reputando-o válido e adequado às respostas necessárias à gestão de uma crise de saúde pública, com resguardo científico para a análise do contexto pandêmico e das consequências das medidas adotadas pelos entes federados [14].

Por fim, cabe ainda mencionar que outros diplomas normativos recentemente editados "bebem", nitidamente, da fonte da Lei Federal nº 13.655/2018. Não há como olhar para a nova Lei de Licitações e Contratos sem perceber, por exemplo, a influência da ponderação das consequências na análise das nulidades [15], assim como não se pode fechar os olhos para a objetivação e motivação que orientou a reforma da Lei de Improbidade Administrativa [16].

De fato, embora seja difícil prever com exatidão os próximos passos, ao que tudo indica, estamos construindo um direito público mais real e mais voltado à eficiência e à realidade prática, cumprindo, finalmente, com os objetivos constitucionais.